הממונה על ההגבלים העסקיים פרופ' דיוויד גילה אישר פעם נוספת לארגון יאט"א קבלת פטור מאישור בית הדין להסדר כובל בהפעלת מערכת הסליקה המרכזית BSP בישראל למשך חמש שנים נוספות. יחד עם זאת שלל הממונה מסוכני הנסיעות בפטור החדש את זכות הקיזוז הגורף שהייתה ברשותם במקרים שבהם חברת תעופה הפסיקה לפעול. "אין לאפשר לסוכני הנסיעות לקזז סכום שנוי במחלוקת המיוחס לאותה חברת תעופה, ובמקביל לכך אין לחייב את סוכן הנסיעות לשלם את הסכומים אותם הוא חייב לאותה חברת תעופה", הוא קבע. תוקף הפטור הקודם עומד לפוג ביום חמישי השבוע ומיד יכנס לתוקפו הפטור החדש.

מתן פטור כובל חדש

"לאחר שבחנתי את ההסדר ואת הכבילות המצויות בו, כמו כן גם את השפעתו האפשרית על התחרות בשווקים הרלוונטיים, ולאחר שנועצתי בוועדה לפטורים ולמיזוגים, שוכנעתי כי עיקרו של ההסדר אינו בהפחתת התחרות או במניעתה, כי אין בו כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרו וכי אינו פוגע פגיעה של ממש בתחרות בשוק. מטעמים אלה ראוי ההסדר לפטור לפי סעיף 14 לחוק, בכפוף לתנאים", קבע פרופ' גילה בהחלטתו.

זכות הקיזוז

בבקשה שהוגשה הפעם לממונה, לא הסתפקה יאט"א במתן הפטור הכובל, אלא ביקשה מהממונה, כי במסגרת תנאי ההחלטה למתן הפטור יינתן מענה לסוגיה שמעורר סעיף 8 לתנאי הפטור הקודם, בנוגע לתחולתו באותם מצבים בהם חברות תעופה החברות בתוכנית BSP קרסו, פשטו את הרגל והושעו מחברות בתוכנית.

סעיף 8 לתנאי הפטור הקודם העניק בידי סוכן הנסיעות אפשרות לקזז מסך התשלום החודשי אותו הוא נדרש לשלם באמצעות תוכנית BSP, סכומים בהם חויב במהלך החודש השוטף שעליהם הוא חולק. הטעם שעמד בבסיס מתן אפשרות קיזוז בידי סוכן הנסיעות ביחס לסכומים עליהם הוא חולק, קשור בעובדה שבמסגרת התוכנית, פיגור או חוסר תשלום של סוכן הנסיעות – נזקף לחובתו כלפי כלל חברות התעופה להן נדרש סוכן הנסיעות לשלם באותו החודש. זקיפת החוב כלפי כלל חברות התעופה הפעילות בתוכנית, עלולה להוביל לניתוק סוכן הנסיעות מהתוכנית והפסקת עבודתו אל מול כלל חברות התעופה המשתתפות בתוכנית בישראל.

במצב דברים זה נוצר איום ממשי לניתוק הסוכן מן המערכת בגין כל חסר בסכום המועבר על ידו באמצעות התוכנית. איום זה מקים שוק מצרפי בידי חברות התעופה, אשר עשוי להוביל לכך שרתיעתו של סוכן הנסיעות מלהסתכסך עם כלל חברות התעופה תוביל אותו לשלם לחברת תעופה מסויימת ככל טענותיה, גם במקרים בהם הסכום בו חוייב סוכן הנסיעות אינו מוצדק.

על מנת להפיג את החשש הכרוך באיום בדבר ניתוק סוכן הנסיעות מהתכנית במקרה של מחלוקת פרטנית בינו לבין חברת תעופה ספציפית או במקרה של מחלוקת בינו לבין מערכת ה-BSP, מאפשר סעיף 8(א) לסוכן נסיעות לקזז את הסכום השנוי במחלוקת ביחס למועד החיוב הקרוב, באופן בו אותו סכום לא ייחשב כחוב במסגרת התוכנית, אלא יטופל ישירות מול חברת התעופה הספציפית או לחילופין יבורר מול יאט"א. בדרך זו סכום הקיזוז מיוחס למחלוקת פרטנית מול הגורם הרלוונטי ואינו נזקך לחובת סוכן הנסיעות כלפי כלל חברות התעופה החברות בתוכנית. סעיך 8(ב) לתנאי הפטור הקודם מעניק בידי סוכן הנסיעות אפשרות קיזוז גם ביחס לחיוב שחייבה חברת התעופה, שהמועד לתשלומו חל בחודש הקודם.

פשיטות רגל של חברות תעופה

מאז שניתן הפטור הקודם, אירוע כמה מקרים בהם חברות תעופה פשטו את הרגל, הושעו מתוכנית BSP והפסיקו את פעילותן במסגרתה. במקרים אלה יישום סעיף 8 לתנאי הפטור הקודם בנוגע לסכומים שבמחלוקת בין סוכני הנסיעות לבין חברת התעופה שהושעתה מהתוכנית מקים קושי ממשי, שכן עם השעיית חברת התעופה פושטת הרגל מן המערכת, סכום הקיזוז המבוצע על ידי סוכן הנסיעות, המיוחס למחלוקת עם אותה חברת תעופה פושטת רגל, מוטל בפועל על כתפיהן של כלל חברות התעופה האחרות החברות בתוכנית BSP.

היתר זה יצר בשנתיים שחלפו מחלוקת קשה בין סוכני הנסיעות לבין יאט"א וחברות התעופה לאחר ששלוש חברות תעופה: מאלב, ספאנאייר ואירוסוויט, הפסיקו בפתאומיות את פעילותן והותירו מאות נוסעים בישראל עם כרטיסי טיסה לא מנוצלים. סוכני הנסיעות, שהעבירו את התשלום עבור אותם הכרטיסים למערכת BSP, ביקשו להשיב את כספי הנוסעים על ידי קיזוז הסכומים – כל סוכן ומכירותיו הוא – מתשלום כלל חברות התעופה המועבר ליאט"א בכל חודש. בעקות כך דרש ארגון יאט"א את הסכום שהורד מהתשלום החודשי מכלל חברות התעופה ובכך נוצר מצב שבו הן נאלצו לכסות את חובות שלוש החברות שהפסיקו לפעול. כתוצאה מכך, נוצרה התנגדות עזה בקרב חברות התעופה, שלא רצו להיקלע לאפשרות שהן תממנה פשיטות רגל של חברות אחרות.

עמדת התאחדות סוכני הנסיעות

במסגרת בירור בקשת הפטור הנוכחית, נשמעה עמדת התאחדות סוכני הנסיעות, אשר התנגדה לשלילת זכות הקיזוז של סוכני הנסיעות ביחס לסכומים שבמחלוקת עם חברת תעופה שפשטה רגל והושעתה מהתוכנית. זאת, בין היתר, בנימוק לפיו יש לאפשר לסוכני הנסיעות לגרוע כ"דמי מחלוקת" כספים שנגבו באמצעות תוכנית BSP ואשר לא ניתנה תמורתם בעדם, וכי כספים אלה יהיו למעשה באחריות התוכנית. כמו כן, סברה התאחדות סוכני הנסיעות, על חברות התעופה החברות בתוכנית, בהיותן הנהנות המרכזיות מן ההסדר, לפעול להסדרת כל הנדרש לאפקטיביות ההסדר. לטענת התאחדות סוכני הנסיעות מטרת הקיזוז הינה להשיב לצרכנים את כספם נוכח כשל התמורה במקרה של חברת תעופה פושטת רגל, וכי ביטול זכות הקיזוז במקרים בהם חברת תעופה מושעית מהתוכנית משמעותה הותרה של סוכן הנסיעות להתמודד לבדו מול חברת התעופה הקורסת, על כל הקשיים הכורכים בכך.

במקביל דרשו נציגי חברות התעופה, החברות בתוכנית BSP, מארגון יאט"א לשכנע את הממונה על ההגבלים עסקיים כי זכות הקיזוז הוא הליך שגוי הפוגע בהן ישירות.

ההיתר הזמני

בדצמבר 2012 דחתה רשות ההגבלים העסקיים את בקשת יאט"א לפרשנות משפטית השוללת את זכותו של הסוכן להודיע על סכום במחלוקת בגין חיובים לחברות תעופה שקרסו והוצאו על ידי יאט"א ממערכת BSP. הרשות קבעה כי לכל סוכן נסיעות עומדת הזכות לקיזוז כספים ממערכת הסליקה כל עוד הודעת הקיזוז האמורה ניתנת בהתאם להגדרות המשפטיות הרלוונטיות. החלטת הרשות ציינה כי "השליטה על ניתוק חברת התעופה ממערכת הסליקה מצויה בידיהן של יאט"א ושל חברות התעופה ואינה נתונה בידי סוכני הנסיעות". ההחלטה יצרה את הרושם בקרב סוכני הנסיעות, כי הממונה על ההגבלים יקבל את עמדתם בעת שידון על מתן הפטור הכובל החדש.

הפעם קבע הממונה אחרת

הפעם קבע הממונה פרופ' גילה, כי מדובר בהליך הפוגע בחברות התעופה ולכן ביטל את זכות הקיזוז וקבע כי סוכני הנסיעות יוכלו להתדיין על מחלוקות כספיות מול חברות התעופה מחוץ למערכת BSP. "סעיף 8 לתנאים על תתי סעיפיו, לא נועד להסדיר את היחסים המסחריים בין סוכני הנסיעות לבין חברות התעופה, אלא נועד להפיג את החשש שמא קיומה של מחלוקת בין סוכן נסיעות לבין חברת תעופה מסוימת תוביל להפעלת כוח שוק מצרפית של חברת התעופה כנגד סוכן נסיעות בודד, על ידי ניתוקו מהתוכנית", הסביר הממונה.

לדבריו, "הרציונל העומד בבסיס סעיף 8 אינו מתקיים במצב בו חברת תעופה הושעתה מפעילותה בתוכנית BSP.במצב עסקים רגיל, הקיזוז מאפשר לסוכן הנסיעות לשייך את החסר בתשלום לגורם ספציפי עמו קיימת המחלוקת, בלי לפגוע בסכומים המגיעים ממנו ליתר חברות התעופה. מכאן נובעת ההצדקה להגביל את התוכנית מלנתק את סוכן הנסיעות במקרים מהן אלו, על פי סעיף 6 לתנאי הפטור הקודם. לעומת זאת, מתן אפשרות בידי סוכן הנסיעות לקזז בדיעבד סכומים המיוחסים לחברת תעופה לאחר שכבר הפסיקה את פעילותה והושעתה מהתוכנית, עלול ליצור נטל כספי כבד על כתפי חברות התעופה הנותרות המשתתפות בתוכנית, הגם שאין להם כל חלק או מעורבות בחיובים שמכוחם סוכני הנסיעות מבקשים לבצע את הקיזוז. מאליו מובן, כי זכות הקיזוז לא נועדה להקנות בידי סוכני הנסיעות זכויות יתר בהליך פירוקה של חברת תעופה הנמצאת בהליכי חדלות פירעון"

לאור מסקנות אלה קבע הממונה פרופ' גילה, כי "הגעתי לכלל מסקנה כי יש להוסיף תנאי לתנאי הפטור הקודם המבהיר, כי במצבים בהם חברת תעופה מושעית מהתוכנית בשל קשיים פיננסיים, אין לאפשר לסוכני הנסיעות לקזז סכום שנוי במחלוקת המיוחס לאותה חברת תעופה, ובמקביל לכך אין לחייב את סוכן הנסיעות לשלם את הסכומים אותם הוא חייב לאותה חברת תעופה באמצעות התוכנית.

בעיית הערבות של חברות התעופה

החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים התקבלה אומנם בברכה בקרב חברות התעופה, אבל היא לא פטרה בעיה נוספת העומדת בבסיס היחסים המורכבים במשולש נוסעים, סוכני נסיעות וחברות תעופה, של היעדר חובה המוטלת על חברות התעופה להפקיד ערבויות ברשות התעופה האזרחית (רת"א), למקרים של פשיטת רגל, או חוסר אפשרות לממש את הטיסות. באין ערבות כזאת, לא יוכלו סוכני הנסיעות להשיב לנוסעים את כספת, אלא, אם ירצו, להוציאם מכיסם הפרטי.

בשלב זה עדיין לא התקבלה תגובת התאחדות סוכני הנסיעות להחלטת הממונה