"אנו קובעים שהחל מרגע סיום המנדט, הלילה, אור ליום שבת ו' אייר תש"ח, 15 במאי 1948, ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע על ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ-1 באוקטובר 1948 – תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית, ומוסד הביצוע שלה, מנהלת-העם, יהווה את הממשלה הזמנית של המדינה היהודית, אשר תיקרא בשם ישראל".

פסקה זו, הפסקה השתיים-עשרה ב"הכרזת העצמאות" – שהוקראה לראשונה בדיוק היום, ה' באייר, לפני ששים ושמונה שנים – היא מן הפסקאות הפחות מוכרות במגילה. היא לא מספרת – באופן חלקי ומגמתי יש לציין – את ההיסטוריה של עם ישראל, כפי שמספרות פסקאות הפתיחה; היא לא מפרטת את ההצדקות להקמת המדינה כפי שעושות פסקאות אחרות; והיא גם לא כוללת את הושטת היד לשלום לבני העם הערבי, כמו בפסקה שמופיעה לאחריה. היא לכאורה פסקה פרוצדורלית שמתארת את כינון המוסדות הלאומיים וסדרי השלטון בלוח זמנים מסוים.

אלא שאת אנשי המשפט זו אחת הפסקאות המעניינות ביותר, שכן היא צופנת בתוכה התחייבות לכונן למדינה שאך זה נולדה חוקה – המסמך המשפטי בעל המעמד הנורמטיבי הגבוה ביותר ובו מפורטים סדרי השלטון ולרוב גם מגילת זכויות אדם – וזאת בתוך פחות מחמישה חודשים. האם כינון חוקה זו משימה כה-חשובה שיש לעשותה בזמן בזק ו"בתוך התקפת-הדמים הנערכת עלינו זה חדשים", כפי שמתארת המגילה? והאם, בשל צוק העתים, משימה זו לא תבוא במידה מסוימת על חשבון הנאמר בפסקה העוקבת לפיה מדינת ישראל תהא פתוחה לעליה יהודית ו"תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה"?

כפי שמראה ניר קידר בספרו "בן-גוריון והחוקה", גם דוד בן גוריון סבר לבסוף שהחוקה אינה נחוצה כל-כך ויש דברים דחופים יותר מכינונה. קידר, ראש בית הספר למשפטים במכללת "ספיר" ופרופסור למשפטים באוניברסיטת בר אילן, מסביר שההתחייבות במגילת העצמאות לכונן חוקה נעשתה על מנת שזו תעלה בקנה אחד עם תכנית החלוקה של האו"ם מכ"ט בנובמבר 1947, שקבעה כי "האסיפה המכוננת של כל מדינה (היהודית והערבית – א' נ') תתקין חוקה דמוקרטית למדינתה". לאור זאת, בן-גוריון, שכמו רוב הישוב היהודי תמך בתוכנית החלוקה, סבר בהתחלה שבישראל תיכון חוקה.

אך עד מהרה בן גוריון התפכח, וחשב שלא זו בלבד שחוקה אינה נחוצה למדינה, אלא שכינונה עלול להיות הרה-אסון. כפי שקידר מתאר בהרחבה, תפישתו החוקתית של בן-גוריון הושתתה על שני אדנים: ראשית, במה שמכנה קידר "המהלך החוקתי הבולם", בן גוריון סבר שחוקה כתובה אינה תנאי הכרחי לשמירה על זכויות אדם, דמוקרטיה ושלטון החוק, ושכינונה עלול להיות הרסני. זאת, גם בשל הנחיצות להתעסק בבניית הארץ והאומה אך בעיקר בשל החשש שהדיונים סביב החוקה עלולים לפלג את העם סביב מחלוקות על זהות המדינה היהודית – זהות שתקבל ביטוי בחוקה – בשעה שבן גוריון תמך בגישה ממלכתית ומאחדת. במקביל, האדן השני בתפישתו של בן-גוריון היה בניית מפעלים חוקתיים מן המעלה הראשונה, ואלו הם כינון צבא ממלכתי; הקמת מערכת משפט עצמאית; יצירת מנהל ציבורי וממלכתי; ומאבקו האחרון – שנכשל – לשינוי שיטת הבחירות.

התנגדותו של בן גוריון לחוקה כתובה היא מן המפורסמות, אלא שקידר טוען שהתנגדות זו אינה נובעת מתוך בוז לכללי משפט פורמליים וזכויות אדם כי אם מתוך תפישה רפובליקנית לפיה החוקה היא כינוי למסדר משטרי מורכב הכולל את מכלול ההסדרים והמוסדות של מדינת החוק הדמוקרטית. תפישה זו רואה בחוקה ביטוי של המדינה ולא מכשיר להגנה על האזרחים מפני המדינה, וזו תפישה ששיח זכויות האדם אכן זר לה.

יחד עם זאת, נדמה כי קידר מבקש לאחוז במקל משני קצותיו, שכן הוא מציין כי דווקא בחסות השקט האידיאולוגי שהשתרר בהיעדרם של פולמוסים סביב החוקה "הצליח בית המשפט העליון לעשות את שלא הצליחה הכנסת, כלומר לפתח בהדרגה ובצנעה מגילת זכויות אדם חוקתית מרשימה בהיקפה גם בהיעדרה של חוקה כתובה".

אלא שבן גוריון בוודאי מתהפך בקברו לנוכח המהלכים החוקתיים שמובילים שופטי בית המשפט העליון, עליהם אמר כי "יהירותם המקצועית של השופטים בבית המשפט העליון במקומה מונחת". כפי שמציין קידר, בן גוריון חשב שהאפשרות שבית המשפט יפסול חוקים של הכנסת היא סמכות איומה, הפוגעת בדמוקרטיה וריבונות הפרט והיא חורגת מגדר היצירה השיפוטית הלגיטימית. כיצד אם כן לפי בן גוריון בית משפט מסורס אמור להגן על זכויות האדם מפני מהלכים שונים של רשויות השלטון?

בעוד רובו הגדול של הספר עוסק בתפישתו החוקתית של בן-גוריון, קידר מנהל בסופו דיון נורמטיבי בתפישה זו. כפי שקידר מציין, נדמה כי השיח הליברלי הקיים שבוי בקונספציה לפיה המטרה לכינון חוקה כתובה ברורה ורצויה, גם אם כרגע היא אינה ישימה. כך שמעבר לערך שבעיסוק ההיסטורי בתפישתו החוקתית של בן גוריון, יש משהו מרענן מאוד בדיון זה, שכן הוא מציף על פני השטח את השאלה: האם אנחנו באמת זקוקים לחוקה כתובה? כמעט ולא שומעים פקפוק לא בצדקת הדרך וכמובן שלא במטרה: למה לנו חוקה כתובה?

אז אמנם יש ברכה גדולה בהעלאת שאלת נחיצות החוקה לאור תפישתו של בן גוריון, אך מאידך יש גם סכנה גדולה – לא פחות – בדיון כזה, שכן במובלע הוא מניח שהדברים שהיו נכונים לפני ששים ושבעים שנה נכונים גם כיום. קידר מציין כי חששו הגדול ביותר של בן גוריון מפני חקיקת חוקה נבע מהבנתו כי החוקה משמעותה תעודת הזהות של מדינת ישראל, וכי מהלך של כינון חוקה כתובה ילווה בפולמוסים ואולי אפילו במלחמת תרבות, כאשר כל קבוצה מבקשת לקבל ביטוי משלה בחוקה – וזאת כמובן מול הצורך הדחוף בבניין האומה והמדינה בשנותיה הראשונות.

השתקת הדיון ויישור קו לפי דעת הרוב הוא פתרון שטוב אולי לשנים ספורות, ואולי היה הכרחי לצורך הפרויקט של בנין המדינה, אך הוא לא יכול להוות פתרון לנצח. כינון החוקה הכרחי דווקא בגלל שמשמעותו דיון זהותי על דמותה של החברה הישראלית, דיון שמקפל בתוכו גם עיסוק בערכים ובזכויות האדם שהחברה הישראלית סבורה שהם ראויים להיכלל בחוקה. החשש מפני פלגנות, חשש שמשרת את תומכי הסטטוס-קוו הסטגנטיבי, אינו יכול לעמוד עוד. החשש מפני מלחמת תרבות שתביא לחורבן הבית השלישי הוא לדעתי איום סרק לאחר כשבעים שנות קוממיות.

קידר צודק בביקורתו על תומכי החוקה, התולים באי-חקיקתה של חוקה כתובה רבים מן החוליים של החברה הישראלית, רק שהוא מפספס את הנקודה העיקרית: החוקה לא תפתור את החוליים של מדינת ישראל, אבל דיון זהותי רציני ועמוק אגב כינון החוקה אולי כן. 68 שנים לאחר הקמתה, הגיע הזמן שמדינת ישראל תשאל את עצמה באומץ את השאלה הראשונה והחשובה ביותר: מי אני?

 בן גוריון והחוקה, ניר קידר, הוצאת דביר ואוניברסיטת בר אילן, 317 עמ', 2015