הספר "לפני המהפכה – משפט ופוליטיקה בעידן התמימות" הוא ספרו השני של דניאל פרידמן שבו הוא מבקש לעמוד על הקשר בין המשפט לחברה הישראלית ולפוליטיקה בפרט. קודם לו ספרו של פרידמן "הארנק והחרב – המהפכה המשפטית ושברה", שתיאר בביקורתיות את המהפכה החוקתית שהובילו שני נשיאי בית המשפט העליון בדימוס, מאיר שמגר ומחליפו אהרן ברק.

בהקדמה לספר "הארנק והחרב" פרידמן פונה לקוראים וספק מודיע ספק מזהיר כי בעתיד הוא מתכוון להקדיש חיבור נפרד לתקופה שקדמה למהפכה. אולם למעט העובדה שהספר "לפני המהפכה" קודם בזמן לתקופה שמתוארת בהרחבה בספר "הארנק והחרב" – גם אם, כפי שפרידמן מציין, יש חפיפה וחזרות מסוימות – רב השונה על הדומה בין שני הספרים.

"הארנק והחרב" הציג תזה אחידה וקוהרנטית בדבר תחלואיה של מערכת המשפט, ותיאר את נקודות החולשה של המהפכה החוקתית, תוך פירוט רב של סוגיות משפטיות וציבוריות לאורך תקופות שונות. הוא היה מרשים בהיקפו, נוקב, חד והעמיד דעה מנומקת ובת-פלוגתא. תרומתו של הספר לארון הספרים הישראלי – זה המשפטי כמו ארון הספרים הכללי – לא נתונה במחלוקת, גם אם עמדותיו של מחברו כן.

"לפני המהפכה", לעומת זאת, הוא ספר מבולגן וארוך יתר על המידה. הספר נפתח בראשיתה של התקופה העות'מאנית לפני למעלה מחמש מאות שנה, ורק לאחר כ-150 עמודים פרידמן "מקים" את המדינה בספרו. לאורך כל הספר פרידמן מפרט פרשיות היסטוריות ופוליטיות, מקום המדינה וכאמור גם מלפני כן, שההיבט המשפטי שלהן הוא קלוש עד כדי לא קיים כלל.

לא מובן מה התרומה של פרידמן בנושא: הוא אמנם שב ומתגלה כאינטלקטואל בעל ידע רחב מאוד, אך הוא איננו היסטוריון, הוא לא חושף מקורות חדשים ולא שופך אור על פרשיות ישנות, וככלל, המקורות שהוא נעזר בהם הם מקורות שניוניים ולא מקורות ראשוניים, קרי המסמכים ההיסטוריים המקוריים. שלא כמו בספרו הקודם, שבחלק מן התקופה המתוארת בו פרידמן היה חלק ממקבלי ההחלטות ומעצבי ההיסטוריה ביושבו כשר המשפטים בממשלתו של אהוד אולמרט, בספר "לפני המהפכה" מעטים מאוד התיאורים שפרידמן מביא מ"כלי ראשון".

פרידמן מחלק את קיומו של בית המשפט העליון לשתי תקופות, כאשר הראשונה מתחילה עם ייסוד בית המשפט העליון בקום המדינה והשנייה עם מינויו של שמגר לנשיא בית המשפט העליון ב-1983. את שני העידנים פרידמן מכנה תקופת בית ראשון ותקופת בית שני, והטרמינולוגיה הלקוחה ממלכויות ישראל בעבר משחקת לידיו של פרידמן: כשם ששתי מלכויות אלו חרבו, זו גם אחריתו של הבית השני והמהפכה החוקתית שהוא קידם. כעת, לאחר מינויָם לנשיאות בית המשפט של השופטים אשר גרוניס ומרים נאור הנחשבים ל"שמרנים" – ולתקופה קצרה סייע גם פרידמן עצמו, שכאמור כיהן כשר המשפטים – לא נותר אלא לאסוף את השברים, ומהם לכונן את בית המשפט השלישי.

חלוקת קיומו של בית המשפט העליון לשתי תקופות משרתת את פרידמן בתפישה הבינארית, הדיכוטומית, של המציאות המשפטית בישראל ל"אז" ו"היום". פרידמן כמובן רק נשען על דבריו של ברק עצמו, שכחודשיים לאחר שהכנסת כוננה את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ואת חוק-יסוד: חופש העיסוק, הכריז בהרצאה שנשא – ואחר העלה אותה על הכתב – כי הכנסת חוללה "מהפכה חוקתית". האם מערכת המשפט הייתה מודעת לכך שהיא עומדת בפני מהפכה? למעלה מכך: האם חברי הכנסת ידעו שהם מחוללים מהפכה? התשובה, כפי שמראים מחקרים שונים, היא ככל הנראה בשלילה.

בהצהרתו על "מהפכה חוקתית", ביקש ברק להעלות את הנושא למודעות, אך הוא בא לברך ויצא מקלל, שכן טענתו שהכנסת היא שחוללה את המהפכה החוקתית נפלה על אוזניים ערלות: המהפכה החוקתית נתפשת בקרב קהילת המשפטנים בפרט והחברה הישראלית בכלל – ובצדק נתפשת – כיציר כפיה של מערכת המשפט ובית המשפט העליון בראשה, אשר הסיג את גבולה של הרשות המחוקקת. משכך, הדבר משמש ככלי ניגוח בידי מתנגדיה, ובראשם פרידמן.

אלא שכפי שיודע לצטט כל פרח-משפטן – ופרידמן מציין זאת בעצמו – ההגנה על זכויות האדם הייתה מלאכתו של בית המשפט כמעט מיומו הראשון. כבר בעניין בז'רנו משנת 1949, בית המשפט העליון ביטל החלטה מנהלית שאסרה על עיסוקם של "מעאכרים" לטפל בעניינים הנוגעים לרישוי מכוניות בשל אותו חופש עיסוק שרק כעבור כיובל שנים יוכר על-ידי הכנסת; ובעניין קול העם (1953), פסל בית המשפט העליון החלטה של שר הפנים לסגור עיתון בשל כתבה שנויה במחלוקת. והרשימה עוד ארוכה.

אמנם החלטות אלו עוסקות בפסילה של החלטות מנהליות של גופים ברשות המבצעת ולא של חוקי הכנסת, אולם גם לביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת יש תקדים בבית המשפט "הקלאסי" – כפי שפרידמן מכנה את בית המשפט העליון בשלושים וחמש השנים הראשונות – כאשר בעניין ברגמן (1969), בית המשפט העליון טען כי סעיף מסוים אינו חוקתי בשל פגיעתו בעיקרון השוויון (וכן לא התקבל ברוב הנדרש בכנסת בשל פגיעה בעיקרון זה).

פרידמן מנסה להתמודד עם טענה זו בשתיים: ראשית, לטענתו בעניין ברגמן "הביעו השופטים את צערם על כך שנקלעו למצב שבו עליהם להחליט בדבר תוקפה של חקיקה"; ושנית, השופטים בפרשה זו הציעו שתי דרכים לפתור את המצב.

הטענה הראשונה, ממנה משתמע שהשופטים בבית המשפט של שמגר וברק שמחים לפסול דבר חקיקה של הכנסת, היא מביכה. בכך פרידמן חוזר לעיסוק בפוליטיקה ורכילות שאפיינו מאוד את ספרו הראשון "הארנק והחרב". לדעתי, השופטים אינם ששים לפסול ואפילו לדון בתוקפה של חקיקה, ולו בשל העובדה – אך לא רק בשל כך – שהדבר עלול לכרסם באמון הציבור בבית המשפט. ניתן למצוא שלל התייחסויות בפסקי הדין בהם השופטים מעידים על עצמם שהם "יושבים שבעה נקיים" לפני דונם בתוקפה של חקיקה. קרוב לוודאי שפרידמן יאמר שמדובר במליצות ריקות מתוכן ושאין פיהם וליבם של השופטים שווה, אולם אני נוטה להאמין לשופטים כשהם אומרים כך.

על הטענה השנייה ניתן להסתכל מן הכיוון ההפוך: יהיו שיאמרו שדווקא כאשר בית המשפט מציע דרכי פתרון לחקיקה בעייתית הוא מתערב יותר בשטחי הפעולה של המחוקק, הוא ממש מבצע מעשה של חקיקה שיפוטית. בית המשפט העליון מעדיף רק להצביע על הפגמים שבחוק דווקא משום כך שהוא מבכר להתערב כמה שפחות במלאכתה של הרשות המחוקקת.

כלומר, את מה שפרידמן מתאר כשתי תקופות ששבר מפריד ביניהם – אפשר לראות כתקופה אחת רציפה. נדמה שאין חולק על כך שעם כינון חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו חל לא רק שינוי כמותי אלא גם שינוי איכותי בהתייחסות של בית המשפט העליון לזכויות האדם ובחופש הפעולה שלו להתערב כאשר אלו נפגעות; אך על כל פנים, בית המשפט אינו יוצר "יש מאין". את היסודות לבית המשפט הנוכחי לא הקימו שמגר וברק, אלא אותם שופטים שפרידמן מעריץ כדוגמת משה לנדוי ושמעון אגרנט. פרשת ברגמן היא אמנם מקרה יחיד ויוצא דופן, אולם היא זו שקבעה לראשונה שלבית המשפט יש סמכות לדון בתוקפה של חקיקה. יכול להיות שאגרנט ולנדוי לא שיערו שהדברים יגיעו עד כדי כך, ואולי בדיעבד הם ניחמו על מעשיהם; אולם זו בדיוק אופייה של מסורת שיטת המשפט שלנו, שמתפתחת ויוצרת את המשפט.

יתרה מכך: לא זו בלבד שאת מה שפרידמן תופש במונחים של "שבר" ניתן לראות במונחים של "רציפות" ו"המשכיות"; יש מקום לומר שהקריאה הרטרוספקטיבית שפרידמן עורך למשפט הישראלי היא קריאה אנכרוניסטית, קריאה שמפרשת את העבר במונחים של ההווה ו"המהפכה החוקתית" שהביא עמו, שכן כאמור מקום המדינה ידעו השופטים את תפקידם כמגני זכויות האדם. באותה מידה, "עידן התמימות" אינו בהכרח מאפיין את המדינה בראשיתה, כשם שהשופטים והפוליטיקאים אינם "ערמומיים" או "פיכחים" יותר מחבריהם שקדמו להם.

שופטי בית המשפט העליון לדורותיהם, הן אלו שקדמו לשמגר וברק והן אלו שבאו לאחריהם, הבינו ומבינים שדמוקרטיה היא חלק ממערכת של איזונים ובלמים; שמערך הכוחות עם הרשות המבצעת והרשות המחוקקת הוא מערך עדין; ושבתוך כל סבך האילוצים הללו מתפקידם להיות מגני הדמוקרטיה וזכויות האדם.

דניאל פרידמן, לפני המהפכה – משפט ופוליטיקה בעידן התמימות, הוצאת ידיעות אחרונות וספרי חמד, 2015, 582 עמ'