אוכלוסיית מבקשי המקלט ("מסתננים", בלשון המדינה) הפכה לאוכלוסייה השנואה ביותר בישראל, אוכלוסייה שמותר לומר עליה דברים שאי אפשר לדמיין שייאמרו ביחס לאוכלוסיות אחרות. למרבה הצער, בתי המשפט אינם מגיבים בחריפות הנדרשת. זו לא חוכמה לספק הגנה רטורית למיעוטים לא-שנואים, או לפחות לכאלה שבקרב האליטה המשפטית או התקשורתית קיים קונצנזוס, שלפיו הבחנות ביניהם לבין אחרים הן פסולות. אמירות ברורות ביחס לאוכלוסיות השנואות באמת הן אלה שדורשות מעט יותר אומץ.

בפסק דין שניתן בשבוע שעבר, נראה ששופט בית המשפט העליון, יורם דנציגר, ניסה להציג את שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב, יהודית אמסטרדם, קצת יותר טוב מאיך שמציגה אותה אמירה קשה המופיעה באחד מפסקי דינה. לא הצליח לו. במקום זה יצאה לו אמירה לא מוצלחת. מאוד לא מוצלחת.

לפני כשנה, שופטת בית המשפט המחוזי אמסטרדם הרשיעה שני אזרחי אריתריאה בעבירת שוד, שבוצע בגינת לוינסקי בתל אביב, והטילה עליהם עונש גבוה מרף הענישה המקובל. השופטת אמסטרדם ציינה בנימוקיה לגזר הדין: "זאת ועוד, עבירות השוד באזור התחנה המרכזית הישנה והחדשה הפכו לדאבון הלב ל'מכת מדינה', ורק ענישה מחמירה, שתעביר מסר לחבריהם של הנאשמים בני אותה תפוצה ולאחרים המסתובבים באיזור, כי מי שיבצע שוד – ייענש בחומרה, יכול שתסייע למיגור התופעה."

כאמור, בפסק דינו של בית המשפט העליון, שניתן בשבוע שעבר, השופט דנציגר הפחית אמנם מעונשם של השניים, אך בנסותו להצדיק את אמירתה של שופטת המחוזי הוסיף אמירה לא מוצלחת משלו: "ייאמר כבר עתה, אינני סבור כי בית המשפט המחוזי החמיר עם המערערים בשל היותם אזרחי אריתריאה או בשל היותם מבקשי מקלט, כטענת בא כוחם. מעיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה כי העונש הכבד שהושת על המערערים נועד לתת מענה הרתעתי לתופעת ריבוי מעשי השוד המבוצעים על ידי מבקשי מקלט בישראל. בית המשפט המחוזי עמד על תופעה זו והתייחס אליה כאל 'מכת מדינה'. אין זה בלתי סביר כי מקום בו מזהה בית המשפט עלייה משמעותית בפעילות עבריינית מסוג מסוים הוא ינקוט במענה עונשי הולם במסגרת הגשמת אחת מתכליותיה המרכזיות של מלאכת גזירת הדין – הרתעת היחיד והרתעת הרבים."

מדובר באמירה אומללה. נוכח הכשל הלוגי הברור שלה, אפשר לקוות שהשופט דנציגר לא התכוון לומר את הדבר היחיד שניתן להבין מן הפסקה הזו – בית המשפט לא החמיר עם המערערים בשל היותם אזרחי אריתריאה, אך זיהה סוג של תופעה עבריינית שהיא "תופעת מקרי שוד המבוצעים על ידי מבקשי מקלט", שחלה בה "עלייה משמעותית". שודדים ישראלים, למשל, אינם חלק מן התופעה, בעוד ששודדים אריתראים הם חלק מאותה תופעה, ולכן הטלת עונשים קשים יותר על אריתראים אינה תוצאה של מוצאם, אלא תוצאה של "סוג הפעילות העבריינית" שבית המשפט המחוזי עמד עליה – שוד המבוצע על ידי מבקשי מקלט.

אין כל בסיס להבחנה בין החמרה בענישת אדם לפי מוצאו, לבין הגדרת אחד היסודות של תופעה עבריינית כמוצא (אחד מיסודות התופעה, שבית המשפט זיהה, הוא היות האדם מבקש מקלט או אריתראי, לשיטת בית המשפט) והחמרה של ענישת המעורבים בתופעה. בשני המקרים, גם הרציונל וגם התוצאה הם ענישה מחמירה יותר של אנשים ממוצא מסוים. אם בית המשפט מעוניין להגדיר את תופעת השוד כתופעה נרחבת שמצדיקה החמרה של הענישה כלפי כלל העבריינים, אין בכך כל פסול. אולם מרגע שהתופעה מוגדרת כתופעה בה מעורבים אנשים ממוצא מסוים, לא ניתן להכחיש שהענישה כלפי אנשים ממוצא זה חמורה יותר בשל מוצאם.

[related-posts]

מהיום אִמרו – מותר להטיל בארצות הברית עונשים כבדים יותר על שחורים והיספאנים מאשר על לבנים. זאת לא בשל מוצאם או צבע עורם, אלא משום שהם מעורבים בתופעה הרחבה של "פשעים המבוצעים על ידי שחורים והיספאנים". לבנים, לעומת זאת, גם כאשר הם מבצעים עבירות, שייכים לתופעה הרחבה פחות של "פשעים המבוצעים על ידי לבנים", והם אינם חלק מהתופעה של "פשעים המבוצעים על ידי שחורים והיספאנים".

גם מבחינה עובדתית בית המשפט, בשתי הערכאות, לא נשען על בסיס מוצק כשקבע שמעשי שוד המתבצעים על ידי "מבקשי מקלט או אריתראים" הם מכת מדינה. נתוני המשטרה, שפורסמו על ידי מרכז המחקר והמידע של הכנסת, מלמדים אחרת. ספק אם בפני בית המשפט הוצגו ראיות בדבר היותה של התופעה "מכת מדינה". שוב מדובר, ככל הנראה, בהנחה המתבססת על תחושת בטן, שמקורה, אולי, במספר התיקים מסוג מסוים הנשמע אצל השופטת אמסטרדם.

אפשר לקוות שהאמור בפסק דינו של בית המשפט העליון הוא לא יותר מהתנסחות בלתי מוצלחת. אפשר גם לקוות שבית המשפט ינצל את ההזדמנות לתקן טעות זו בכמה תיקים העתידים להישמע בפניו בחודשים הקרובים, גם הם בערעורים על גזרי דין, שבהם שופטים החמירו עם עבריינים מורשעים בשל היותם מבקשי מקלט.

המאמר פורסם ב"laissez passer". הכותבים הם עורכי דין העוסקים בזכויות אדם ומהגרים בפרט.