נושי איי.די.בי יכולים לכפות על החברה הסדר, לפי סעיף 350 לחוק החברות, ככל שיוכיחו את טענתם כי החברה חדלת פירעון. זאת בלי לקבל את הסכמת בעלי השליטה בראשותו של נוחי דנקנר.

בנוסף, ביהמ"ש יכול לכפות סעדי ביניים על החברה במקרה שיש חשש לחדלות הפירעון של החברה. וזאת, בשים לב לשני גורמים הקשורים זה בזה. הראשון, ההסתברות לחדלות הפירעון של החברה. השני, מאזן הנוחות בין החברה לנושיה, כלומר הנזק לחברה ממתן הסעד אל מול הנזק לנושים אם לא יינתן. היחס בין גורמים אלו מחייב שככל שההסתברות שהחברה חדלת פירעון גבוהה יותר, כך יטה ביהמ"ש לתת סעדים "דרמטיים" יותר מבחינת התאגיד ולהיפך. כך נאמר בעמדה משותפת מטעם הכונס הרשמי ורשות ניירות ערך, שנמסרה לבית המשפט המחוזי בתל אביב.

קבלת השליטה

בנייר העמדה המשותף נאמר בפירוש, כי "היות ובעלת המניות היחידה באיי.די.בי פיתוח היא איי.די.בי אחזקות, ובכפוף להשלמת קבלת השליטה על פי דין בידי נושי איי.די.בי אחזקות יהיו זכאים לקבל את השליטה באי.די.בי אחזקות, המתבטאת בזכותם להתוות את דרכה וגורלם של נכסיה. בהמשך לכך יוכלו נושי אי.די.בי אחזקות לפעול למימוש בעלותם, באמצעות אחזקות במניות החברה ולזכות בשליטה בה. שליטה זו משמעותה מינוי דירקטוריון החברה ועיצוב קבלת ההחלטות בה. בהתקיים האמור לעיל, הרי שהסכמתם של נושי איי.די.בי אחזקות להסדר עם נושי איי.די.בי פיתוח תהווה מהותית ופורמאלית הסכמת אי.די.בי פיתוח להסדר עם נושיה. נוכח האמור לעיל, הסוגיה העקרונית שהונחה לפתחו של בית המשפט הנכבד ומכאן חלק מההתייחסויות שלהלן, עשויות להפוך לבלתי דרושות להכרעה ואולם לאור החלטת בית המשפט נידרש להם מכל מקום".

ההגנה על הנושים

עוד נאמר בנייר העמדה, כי "ככל שחברה מתקרבת לחדלות פירעון, גובר החשש באשר לאפשרות ההגנה הראויה על זכויותיהם של נושיה בכלל, ובאשר לקבלת ההחלטות בחברה במציאות כאמור, בפרט. מובן הוא כי בנסיבות כאלה ישאפו בעלי המניות להוסיף לנווט את החברה בחתירה מתמדת להשאת רווחיה, לרבות באמצעות החלטות עסקיות אשר עלולות להתקבל מתוך לחץ ונמהרות – החלטות באשר למימוש נכסים או התקשרויות עסקיות נוספות. אם החלטות אלה יצליחו, ייהנו בעלי המניות מן ההצלחה שכן בכך הם יצילו את השקעתם ויוסיפו להחזיק בזכויותיהם בחברה. ברם, אם חלילה ייכשלו בהחלטות העסקיות שהתקבלו על רקע המצוקה הכספית, יישאו בהפסדים (המוגדלים) נושי החברה, אשר יעמדו בפני קופה תאגידית מצומקת עוד יותר משהיתה עובר להחלטות אלה".

"ליטול סיכונים בלתי סבירים"

מחברי נייר העמדה מדגישים בנייר העמדה, כי "מציאות זו מגדילה את ניגודי העניינים שבין בעלי המניות של החברה לבין נושיה. דומה, כי טובתם האישית תוביל את בעלי המניות של החברה ליטול סיכונים בלתי סבירים העלולים לפגוע ביכול החברה לפרוע את חובותיה. חששות אלה מקבלים משנה תוקף כאשר החברה מנווטת, הלכה למעשה, בידי בעלי המניות ולא בידי הדירקטוריון".

בעל השליטה פועל לשימור שליטתו בחברה

לדבריהם, "חששות אלה אכן מעיבים על קבלת ההחלטות בחברות שמנווטות מן המסד ועד הטפחות בידי בעל שליטה משמעותי. בעל השליטה פועל לשימור שליטתו בחברה ומשתדל להימנע מכל צעד, מגע או פעולה שיעידו או יאותתו כלפי חוץ שמא החברה בקשיים, אף אם היא אכן במציאות כאמור. לנוכח החששות האמורים, ומאחר שהתדרדרות פיננסית היא התדרדרות הדרגתית, סבורים מגישי העמדה, כי התערבות שיפוטית רק בנסיבות בהן הוכחה חדלות פירעון מובהקת, כמוה כהתערבות בדיעבד והיא עלולה להתברר כ'מעט מדי ומאוחר מדי'. כך למשל, גם אם תיאורטית, ניתן להטיל אחריות בדיעבד על בעל שליטה בשל הפרת חובת ההגינות כלפי החברה ("הלכת קוסוי" וסעיף 193 לחוק החברות), אין בכך כדי לספק הגנה, באותן נסיבות שבהן החברה קורסת לבסוף ושאף בעל השליטה עצמו אינו בעל אמצעי תשלום עצמאיים".

כינוס אסיפות

באשר לבקשה מבית המשפט להורות על כינוס אסיפות נאמר בנייר העמדה, כי "לשונו של סעיף 350(א) לחוק החברות מעלה כי הוא אינו מונה בתנאים הדרושים לצורך פניה לבית המשפט בבקשה לכינוס אסיפות לאישור ההסדר, הסכמה של החברה ו/או תמיכה שלה. אדרבה, כל נושה או בעל מניות יכול לעשות כן. ברי, כי כאשר חברה מציעה פשרה או הסדר, היא זו שתבקש מבית המשפט להורות על כינוס אסיפות. מכאן, כשהמחוקק התיר לנושה לכנס את האסיפות, יצא הוא מנקודת הנחה כי אין המדובר בהצעה לפשרה או הסדר שהציעה החברה".

לסיכום מדגשים מגישי העמדה: 

• כאשר החברה חדלת פירעון (קרי היא אינה יכולה לשרת את חובותיה הקיימים או העתידיים) רשאי בית המשפט לאשר הסדר הבראה לחברה, אשר הוגש לבית המשפט בידי נושיה, גם אם זה אושר בידי נושיה ולא קיבל את הסכמת החברה. הותרת חלופה זו לצד חלופת הפירוק הקיימת בנסיבות אלה תאפשר לנושה להשיא את מיצוי זכויותיו.

• גם אם טרם בשלו התנאים לכפיית הסדר חוב בניגוד להסכמת החברה, קיימת בידי בית המשפט סמכות למתן סעדי ביניים, אשר גם באמצעותם ניתן לספק הגנה לנושים. סעדים אלה ינתנו אם בית המשפט סובר כי קיים חשש לחדלות פירעון. עוצמת הסעדים ועיתוי קביעתם משתנים כתלות בהסתברות שהחברה חדלת פירעון, ובמאזן הנוחות בין הנזק שייגרם לנושים מאי פסיקת הסעד, לנזק שייגרם לחברה מנקיטתו.

• קיים חשש של ניצול לרעה של הסעיף בידי נושה סחטן, ואולם לבית המשפט כלים מספקים להתמודד עם חשש כאמור, ובין היתר – פסיקת פיצויים משמעותיים שעה שבקשת הנושים הוגשה שלא בתום לב, או אם הוכח כי החברה כשירה לתשלום חובותיה בהסתברות גבוהה.

• בשים לב להסדר שנחתם בין נציגויות בעלי האג"ח של אחזקות ושל פיתוח, ובשים לב לכך שאין חולק כי אחזקות חדלת פירעון, הרי שבכפוף להשלמת קבלת השליטה על פי דין בידי מחזיקי אחזקות (בין בהליך לפי סעיף 350 עם או בלי הקפאת הליכים, ובין בהליך פירוק), נראה שלא עולה עוד סוגיית הסכמת החברה, וההסדר (אם יאושר באסיפות המחזיקים) יהיה הסדר שקיבל את הסכמת החברה, ומכאן שהסוגיה נשוא נייר זה הופכת במקרה זה תיאורטית.