באחרונה אישרה הכנסת בקריאה טרומית הצעת חוק איסור לשון הרע, תיקון – לשון הרע על לוחמי צה"ל. ההצעה מבקשת להביא לתיקון החוק, באופן המאפשר לחייל צה"ל להגיש תביעה ייצוגית כנגד מפרסם לשון הרע אסור על פעילות מבצעית של צה"ל. התיקון בא לרפא לקוּנה הקיימת בחוק איסור לשון הרע, לפיו זכות התביעה מכוח החוק מוקנית אך ורק לפרט בודד ולא לקבוצה. תביעה בשם קבוצה תתאפשר רק מקום בו היועץ המשפטי לממשלה או לאדם אחר שהיועץ המשפטי לממשלה הסמיכו.

אלא שההיסטוריה מלמדת, שמרגע כינונה של מדינת ישראל ועד היום סירס היועץ המשפטי לממשלה את הסמכות שהוקנתה לו על פי חוק, באופן שזו נדחקה לקרן זווית עד כי לא נעשה בה כל שימוש, לא בהבט הפלילי ולא בהבט האזרחי. חלל זה מבקש לסתום התיקון לחוק.

חרף ההיגיון הלכאורי שבהצעה זו, עוררה הצעת החוק הדים רבים. אבירי דמוקרטיה ושוחרי זכויות אדם הביעו את התנגדותם מטעמים של ההגנה על אחד מכלבי השמירה המובהקים של הדמוקרטיה  והרצון לשמור מכל משמר על אותה זכות שמפיחה חיים של ממש בדמוקרטיה – הזכות לחופש ביטוי. מנגד ביקשו יוזמי החוק ותומכיו לבוא ולהגן על חיילי צה"ל מפני הוצאת לשון הרע. אלה קוראים בשם חופש היצירה, ואלה צועקים בשם הזכות לשם טוב, אלה מנופפים בזכות הציבור לדעת, ואלה מעלים על נס את כבוד האדם.

עלינו להזכיר לעצמנו שחופש הביטוי אינו זכות מוחלטת

הכורה אוזנו היטב למנגינה שמשמיעים שני הצדדים אינו יכול שלא להזדהות עם כל הטענות ולהתאהב בכל הקולות המושמעים בסוגיה זו. אכן, ליבי ליבי עם המבקשים להגן בכל מאודם על חופש הביטוי, על חופש היצירה ועל הזכות לדעת. יחד עם זאת, אנחנו חייבים להזכיר לעצמנו שחופש הביטוי אינו זכות מוחלטת, בהתנגשות עם זכות אחרת מוטלת עלינו החובה לאזן בין השניים. עיון בספר החוקים הישראלי יכול ללמד כיצד זכות זו נסוגה מפני זכויות אחרות. כך, למשל נסוג חופש הביטוי מפני אמירות בעלות אופי גזעני, או בעלת ניחוחות של הסתה, או כאשר חרות זו מבקשת לפגוע בשמו הטוב של אדם, להעליב עובד ציבור, לפגוע ברגשות הציבור ועוד כהנה וכהנה איסורים המבקשים כולם להגדיר, לתחום ולשרטט קווי גזרה ברורים לשיח ולחופש הביטוי בחברה דמוקרטית.

מתוך הנחת מוצא זו עלינו לבדוק אם החוק המוצע מהווה איזון ראוי, או הפרה בוטה של אחת מחרויות היסוד של חברה דמוקרטית מתוקנת.

הצעת החוק אינה פוגעת בחופש הביטוי

כדי לבחון שאלה זו עלינו לבחון את התיקון על פי הרקע והסביבה החוקית בה צמח. במקרה שלנו מדובר בחוק איסור לשון הרע, המבקש להגן על כבודו ושמו הטוב של האדם מפני אמירות אסורות,  כאשר החוק מגדיר בבירור מהי התבטאות אסורה. לצד הגדרת האיסור העניק החוק הגנות למפרסם התבטאויות שלכאורה יש בהן כדי לפגוע בשמו הטוב של האדם. כך שבפועל יכול להיות מצב של התבטאות שיש בה לפגוע בכבודו של אדם, ובכל זאת היא לא תעלה כדי עוולה אזרחית או פלילית.  כך, למשל כאשר המתבטא טוען 'אמת דיברתי', או הגנת 'תום הלב'. יתרה מזאת, הפרשנות לחוק והקביעה אם מדובר בלשון הרע אם לאו מסורה לבית המשפט, שלא פעם דחה על הסף תביעות אזרחיות בעוולת לשון הרע מטעמים שונים – בין אם מדובר בכשל טכני, בין אם מנימוקים מהותיים שהחוק או הפרשנות אינן מכירת בסוג זה של התבטאויות כאסורות, ובין אם בהתאם לשיקול דעתו.

בנסיבות אלו, שילובו של התיקון המוצע בחוק איסור לשון הרע במתכונתו הנוכחית מבקש להגן על חיילי צה"ל לא מפני אמירות של אמת, לא מפני ביקורת, לא מפני כל התבטאות מותרת אחרת, ואין הוא מבקש לבטל או לדחות אחת מההגנות המנויות בחוק איסור לשון הרע. כל אשר מבקש התיקון להציע הוא לעשות צדק, מקום שמבקש אדם מכוח חופש הביטוי לפגוע בשמם הטוב של חיילי צה"ל, כאן נבקש להזכיר את פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת  הסרט "ג'נין ג'נין", שביים, יצר, והפיק מוחמד בכרי. אותו סרט האשים את חיילי צה"ל שהשתתפו במבצע 'חומת מגן' באשמות שווא חסרות ביסוס ונעדרות כל אחיזה במציאות. במקרה של "ג'נין ג'נין" קובע בית המשפט ואין עוררין על כך שהדברים כפי שהוצגו בסרט אינם חוסים בצילה של אחת מההגנות הקבועות בחוק, וכי הם עולים כדי לשון הרע אסור.

החוק היה מדיף ניחוחות אנטי דמוקרטיים אילו היה מבקש להפוך את חיילי צה"ל לפרות קדושות, כך שאסור לבקר אותם ולדבר עליהם, או אם היה המחוקק מבטל את ההגנות המנויות בחוק כאשר  מדובר בתביעה נגד חיילי צה"ל. ולא היא. החוק אינו מקנה לחיילי צה"ל שום הנחה, והנזקק לחוק חייב לעבור את המסננת החוקית, על חריגיה ועל הפטורים שהיא מעניקה.

מה בין חיילי צה"ל ליתר הקבוצות הקיימות בחברה

יתהה התוהה, ובצדק, אם כבר להתיר את הזכות להגשת תביעה אזרחית על חיילי צה"ל, מדוע שלא תותר הגשת תביעה אזרחית לגבי כל קבוצה? מדוע להפלות את קבוצת חיילי צה"ל מיתר הקבוצות בחברה? על כך יש להשיב: שונה קבוצת חיילי צה"ל מיתר הקבוצות בחברה הישראלית בהבדל מהותי, והוא שכל קבוצה אחרת, שמאלנים, ימניים, פעילי זכויות אדם, מתנחלים, נוער הגבעות ועוד.  כל אלו הן קבוצות השתייכות רצוניות, שההשתייכות אליהן תלויה ברצונו החופשי של האדם. לעומת זאת, חייל צה"ל משתייך לקבוצה לא מבחירה רצונית, שכן השירות הצבאי נכפה על אזרחי המדינה מכוח החוק. הבחנה זו אינה מיוחדת אך למקרה שלנו, והמעיין בספר החוקים יוכל על נקלה למצוא הגנות על קבוצות שאינן תלויות בחירה. למשל, אפשר להצדיק גם את האיסור על התבטאויות גזענית בין היתר מאותו הטעם, לפיו אין לפגוע באדם שכל חטאו שהוא נמנה עם קבוצה שלא ביקש להימנות עליה.

בנסיבות אלו יפה נהג המחוקק כשהחריג את חיילי צה"ל מיתר הקבוצות בחברה, תוך שהוא מעניק להם ולהם בלבד את הזכות להגיש תביעה ייצוגית בשם חיילי צה"ל שנטלו חלק בפעילות מבצעית. זאת משום שלחיילי צה"ל לא עומדת האפשרות לבחור אם לבצע את הפעילות אם לאו; הם חייבים  לעשותה, ובלבד שדגל שחור לא יתנוסס מעליה. זאת בשונה מקבוצה מסויימת הפועלת במרחב הציבורי, שכן חבריה של קבוצה זו מעוניינים בהשתייכותם ליתר הקבוצה, הם מזדהים על פעילותה ועם האידיאולוגיה של מרצונם החופשי. איש אינו כופה עליי להיות שמאלני קיצוני או ימיני קיצוני, פעיל זכויות אדם, או נער גבעות, והשתייכותי הרצונית היא זו שמשמיטה את הקרקע מתחת תביעתי והכרתי מתביעה בגין לשון הרע אסור.

דמוקרטיה אינה חופש מוחלט

כלל יסוד ומושכל ראשון שדמוקרטיה אינה חופש מוחלט, אלא ניסיון להסדיר את זכויותיהם של כלל האזרחים החיים בחברה, תוך איזון נכון וראוי בין הזכויות השונות, בין הקבוצות, ובין הפרטים החיים בתוכה. חברה שאינה קובעת לעצמה גבולות, כללי משחק, מאבדת עצמה לדעת. בנסיבות אלו ראויה הצעת חוק זו לקידום, וראויים הם חיילי צה"ל להגנה על שמם הטוב בדיוק מאותו הטעם שמדינת ישראל פועלת להשבת שבוייה ונעדריה ובדיוק מהטעם שחיילי צה"ל פטורים מתשלומי ביטוח לאומי.

[related-posts title="מאמרים נוספים"]

________________________________________________________________________________________

•  אלישי בן-יצחק הוא  עורך דין, הפקולטה למשפטים במכללת שערי משפט הוד השרון. האימייל של עו"ד בן-יצחק