הספר "מלחמות הבג"ץ – המהפכה החוקתית ומהפכת הנגד" של עמיחי כהן עוסק בבית המשפט העליון והוויכוח הציבורי סביב מעמדו וסמכויותיו. כהן, פרופסור למשפטים ב"קריה האקדמית אונו" וחוקר ב"המכון הישראלי לדמוקרטיה", סבור כי השיח הקיים סביב בית המשפט העליון הוא אמוציונלי, רדוד וטבול בחוסר הבנה, ומבקש בספרו להסביר לקהל הרחב את חשיבותו של בית המשפט העליון לדמוקרטיה הישראלית.

המשימה שכהן נטל על עצמו היא משימת קודש ממש. בעיניי, השיח הרדוד שכהן מתאר הוא בראש ובראשונה כישלון שלנו, המשפטנים, שכן מחובתנו להנגיש את המשפט לאנשים שאינם משפטנים על מנת שהם ידעו את הזכויות והחובות שלהם, יבינו את החשיבות של המשפט ויהיו מעורבים בעיצובו, וכן לקדם שיח ציבורי מעמיק ורציני יותר.

אלא שכהן מסכל את המטרה שהוא הציב לעצמו. "מלחמות הבג"ץ" הוא אמנם ספר מרתק, שמסביר בשפה בהירה וקולחת תיאוריות מורכבות ותהליכים היסטוריים ארוכים ועמוקים, אולם בשורה התחתונה כהן פונה לקהל קוראים מאוד מצומצם, אלו שתומכים בסמכויותיו הנוכחיות של בית המשפט העליון ואף מבקשים להרחיבן. אלו יוכלו לקרוא את "מלחמות הבג"ץ", להנהן בסיפוק והנאה ולהבין מדוע הם צודקים; לעומת זאת, אלו שמבקשים לצמצם את סמכויותיו של בית המשפט העליון יבינו אולי טוב יותר את עמדת מתנגדיהם – וזאת בהנחה שהם יצלחו את ההתייחסות המעט מזלזלת של כהן בעמדותיהם, אך לא יותר מכך. אין ולו קורא אחד שהספר יגרום לו לחשיבה מחדש ואולי אף לשנות את דעותיו.

*

"מלחמות הבג"ץ" כולל ארבעה חלקים. החלק הראשון מציג את יסודות הדמוקרטיה בכלל וזו הישראלית בפרט, ובו כהן מציב את המסד התיאורטי וההצדקות לביקורת שיפוטית של בית המשפט העליון. כהן טוען שתפקידו של בית המשפט העליון הוא שמירה על המוסדות הדמוקרטיים. אחת המטאפורות המרכזיות ששוזרת את ספרו של כהן היא הדמוקרטיה ככלכלת שוק. בבסיסה של הדמוקרטיה עומדת התחרות בין מפלגות ורעיונות בשוק הדעות. כמו בשוק הכלכלי, גם בדמוקרטיה תחרות כזאת תצליח רק אם תהיה חופשית, ובדיוק כמו בכלכלה, גם בדמוקרטיה יש כשלי שוק ופערי מידע. בשל פערי מידע אלו הציבור לעולם לא יכול לדעת האם נציגי הציבור אכן פועלים בהתאם לרצון העם ובאופן דמוקרטי, וממילא בחירות לכנסת לעולם לא יוכלו להוות אמצעי דרכו הציבור יכול להביע את דעתו לגבי חברי-כנסת שסטו מן השורה. לכן נדרשת התערבותו ופיקוחו של בית המשפט העליון.

מכיוון שמדובר בתפישה רחבה וכללית מאוד של בית המשפט העליון, אין זה פלא שלאורך הספר כהן מצליח באמצעותה להצדיק את רוב פסקי הדין של בית המשפט העליון, כאשר בחלק מהמקרים הוא אף מציין שבית המשפט היה שמרני מדי (ובמקרה בודד אחד הוא סבר שבית המשפט היה אקטיביסט מדי).

מהעמדה של כהן משתמע שבית המשפט העליון יודע מה הוא רצון העם. כהן אמנם מציין שנקודת ההנחה שלו היא שבית המשפט העליון מייצג את רצון העם, אולם טענה זו נותרת עמומה, ולא לחלוטין ברור מה המשמעות שלה, מה הלגיטימציה או הביטוי לרצון העם שאנחנו מחפשים בבית המשפט. נקודה זו הייתה צריכה לתפוש מקום נרחב הרבה יותר בספר; שכן אם בית המשפט העליון מייצג את רצון העם אזי הוא שואב את הלגיטימציה שלו מהעם, במידה רבה בדומה לכנסת. משכך, הוויכוחים סביב בית המשפט העליון הם וויכוחים שבתוך השדה הדמוקרטי – ולא כפי שהם מוצגים לרוב בתקשורת ככפיה של ערכים ליברליים על-ידי האליטות.

יתרה מזו: כהן גם לא מראה על מחקרים אמפיריים שתומכים בטענה שלו. כהן אמנם מציין כי "ספרות מחקרית נרחבת בעולם ובישראל מראה שבנושאים מסוימים בית המשפט ייצג בצורה טובה יותר מאשר הכנסת את עמדות הבוחרים", אולם לא מפנה לאותה ספרות נרחבת בהערות השוליים המצויות בסוף כל פרק. אני משער שהדבר נובע מתוך רצון להנגיש את הספר לקהל הרחב ולא להכביד על הקוראים, ולכן כהן גם מפנה להערות שוליים במשורה. כוונתו של כהן אולי רצויה, אולם במקרים מסוימים, כמו מקור הלגיטימציה של בית המשפט העליון, העדר הפניות פוגע ביכולת של כהן לשכנע את הקוראים.

*

החלק השני עוסק במהפכה החוקתית של שנות התשעים, קרי חקיקת שני חוקי יסוד שנוגעים לזכויות אדם (חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק), ובעקבותיהם פסק דין בנק המזרחי בו בית המשפט העליון קבע שחוקי היסוד הקנו לו את הסמכות לבטל חוקים שסותרים את חוקי היסוד. בחלק זה כהן מביא תיאור היסטוריוגרפי מרתק ואלטרנטיבי של המהפכה החוקתית, תיאור שנועד לתמוך בתיאוריה שלו לפיה אחד מתפקידיו של בית המשפט העליון, בעיקר מאז המהפכה החוקתית, הוא הגבלת כוחה של הממשלה ובפרט אל מול כוחה הנחלש של הכנסת.

כהן מתעמת עם התיאור ההיסטוריוגרפי של הימין שאומר שבית המשפט העליון הוא שכונן את המהפכה החוקתית (בפסק דין בנק המזרחי ובפסקי דין שיבואו אחריו), ולא חברי הכנסת עם חקיקת חוקי היסוד. בעיני, כהן אינו מצליח לקעקע לחלוטין את התיאורים המוכרים למהפכה החוקתית. עם זאת, עובדה זאת אינה מקהה מחדותו וחדשנותו של הנרטיב של כהן.

לטענת כהן, חברי הכנסת הם שכוננו את המהפכה החוקתית והסיפור הוא אחר לחלוטין. בהקשר זה כהן מזכיר נתון שמעט נשכח והוא שביחד עם שני חוקי היסוד שנוגעים לזכויות אדם, חוקק חוק-יסוד: הממשלה, שבמסגרתו נקבע המנגנון לבחירה ישירה של ראש הממשלה, מנגנון שנועד לחזק את הרשות המבצעת, אחרי שנים של תיקו פוליטי. לטענת כהן, חוק-יסוד: הממשלה היה בזמנו המהפכה החוקתית האמתית, ואילו חוקי היסוד של זכויות האדם חוקקו כתגובה לו, כמשקל נגד לחיזוק כוחה של הממשלה. הגם שכטענה תיאורטית בדבר סמכויות בית המשפט העליון טענה זו אינה חפה מקשיים, סמיכות התאריכים בין חקיקת כל חוקי-היסוד והעדויות (המעטות) שהוא מביא – הופכים את התיאור ההיסטוריוגרפי של כהן משכנע.

*

החלק השלישי עוסק ב"מהפכת הנגד" למהפכה החוקתית, שבמסגרתה גורמים שונים ביקשו לצמצם את סמכויות בית המשפט העליון. אם בחלקים הראשון והשני כהן מנסה להתמודד ולהשיב לטענות מתנגדיו, בחלק השלישי כהן אינו נותן את מלוא המשקל לעמדות הצד שכנגד, ואף נראה כמי שמזלזל בהן. בחלק זה מתגלה במלוא הדרה ההחמצה של כהן לפנות לקהלים שאינם מסכימים עם דעותיו.

ראשית, כהן מתאר את השיח סביב בית המשפט העליון כ"מלחמה" (כמו בשם הספר "מלחמות הבג"ץ"), במקום לתארו בפשטות כשיח או אפילו כוויכוח. לא רק שכהן מתאר מצב שבו יש שני מחנות עם שני אויבים, אלא בנוקטו במילה "מלחמה" הוא גם מסלים את המאבק, שכן השפה כידוע לא רק משקפת את המציאות אלא מכוננת אותה.

שנית ועיקר, כהן ממצב את מהפכת הנגד כחלק מעידן הפופוליזם, מונח שמתאר תפישת עולם פוליטית שרואה בעם את הטובים ובאליטות את הרעים. כהן מציין שהפופוליזם מתרחש בכל העולם וגם ובישראל, וכי בעידן ממשלתו הרביעית של בנימין נתניהו כראש ממשלה (2019-2015) הגיע הפופוליזם לשיאו, כאשר נתניהו טען שהוא מייצג את העם נגד שלטון האליטות ובית המשפט העליון. ברור שבתיאור זה כהן איבד לכל הפחות שליש מקהל הקוראים שלו.

אינני מצפה כמובן שכהן ישנה את דעותיו, אך כהן היה יכול לנקוט באותן עמדות, לבקר את החוקים של הכנסת או להצדיק את פסקי הדין של בית המשפט העליון (וכן להציע מספר הצעות לשינוי ההסדרים השונים בבית המשפט העליון ובשאר המוסדות הדמוקרטיים, כפי שהוא עושה בחלק הרביעי), מבלי להשתמש בשיח מיליטנטי, בין שני אויבים, באופן שממעיט בחשיבות עמדות המחנה השני.

הטרמינולוגיה הזו נועדה לשוות לספר נופך עממי ולנסות להתחבב על הקוראים. כך גם ניתן לראות אמצעים רטוריים שונים כמו אנקדוטות שכהן משתף מחייו האישיים. למשל, כאשר הוא דן בקבוצות מיעוט ומזכיר לצורך הדוגמא את הג'ינג'ים, כהן מציין בהערת שוליים "אני ממליץ לחברי לא להשתמש בדוגמה הזו בשיחות איתי היות שאני ג'ינג'י לשעבר"; או כאשר הוא מנסה לחזק את הטענה שאומרת כי שופטי בית המשפט העליון הם חברה סגורה, הוא מביא כדוגמא את העובדה שהוא לא זכה להתמחות בבית המשפט העליון, וכעבור זמן הבין שככל הנראה זה בשל היותו דתי.

האנקדוטות מחייו האישיים של כהן נוגעים לנקודה נוספת שבעיני מיותרת, והיא היותו של הספר מעט פופוליסטי במובן העממי של המילה, קרי משתמש ברטוריקה פשטנית. כך למשל, כהן מציין "יכול להיות שלחלק מקוראי הספר הזה אין חשבון פייסבוק. זה לא מפתיע כיוון שקיים יחס הפוך בין השימוש בפייסבוק לקריאת ספרים". באופן אירוני, הרטוריקה הפופוליסטית מתרכזת בחלק שעוסק בפופוליזם כתנועה פוליטית (מדובר בשני מונחים אחים אך שונים).

כאמור, כהן נוקט באמצעים אלו בכדי לקרב את ציבור הקוראים אליו ולהתחבב עליו. אולם בספרות עיונית אמצעים אלו הם מיותרים ואף מזיקים. הם מעבירים את התחושה כי הם באים לחפות על טיעונים חלשים. לא זו אף זו: במקרה של כהן מתקבלת התחושה כי הם נועדו לעמעם לקהל הקוראים הימני את העובדה שלכהן יש עמדה ברורה, והיא שמאלה מהמרכז.

*

בישראל ישנה מחלוקת עמוקה בין שני מחנות על החוליים של הדמוקרטיה בישראל, עד כמה בית המשפט העליון יכול לעזור לתקן אותה, וכמה ראוי שהוא יעשה זאת. בספר "מלחמות הבג"ץ" כהן מצליח להסביר בשפה בהירה וקולחת את דעתו בנושא. אותי, כמי שנמנה במחנה של כהן, הספר שכנע. אבל אני אינני המדד. האם הספר מקדם את השיח בשאלות אלו? לצערי התשובה היא בשלילה.

מלחמות הבג"ץ – המהפכה החוקתית ומהפכת הנגד • עמיחי כהן • הוצאת כנרת, זמורה, דביר והמכון הישראלי לדמוקרטיה • 2020 • 348 עמ'