מהו משפט לאומי? כיצד הוא מתעצב? האם הוא צריך להביא בחשבון שאלות של זהות ותרבות? האם משפט שלא מביא בחשבון את התרבות של האומה שבתוכה הוא פועל הוא אינו משפט לאומי? בשאלות אלו עוסק ספרו של ניר קידר, "משפט כחול-לבן: זהות ומשפט בישראל מאה שנים של פולמוס". קידר, פרופ' למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, מבקש להשיב על שאלות אלו בהקשר של המשפט הישראלי, דרך מסע פילוסופי-היסטורי שתחילתו בראשית הציונות וסופו בימינו אנו.

במהלך הספר קידר בוחן שאלות אלו על פני מספר סוגיות ותחנות היסטוריות: החל באוטופיות שונות שנכתבו סביב תחילת המאה העשרים ובפולמוס התרבות בין אחד העם לבין הרצל, עבור בניסיונות השונים לכונן משפט לאומי בשנים שהטרימו את קום המדינה ומעט לאחר הקמתה, וכלה במאמצים רבים שנעשו בשבעים השנים האחרונות שמטרתם להפוך את המשפט הישראלי למשפט שהוא לכאורה לאומי יותר, עברי יותר, יהודי יותר. לטענת קידר, לכל אלו יש מכנה משותף אחד: בכולם נעשה מאמץ לרתום את המשפט על מנת שזה יכלול רכיבים תרבותיים, לאומיים ויהודים, ובכולם המאמץ נכשל.

לשיטת קידר, הסיבה לכך שכל הניסיונות לא נשאו פירות היא ששאלות של תרבות וזהות נמצאות במחלוקת עמוקה בחברה הישראלית, ולכן המשפט – שתפקידו לספק ודאות ויציבות; שהוא נשען על אדני לגיטימציה ואמון הציבור; ושהוא מטבעו בעל אופי מכריע – אינו יכול להכריע בהם, ולא ראוי שיעשה זאת. אין למשפט את הפריבילגיה לערוך סימפוזיונים ארוכים ועמומים בנושאים עמוקים; הוא צריך לתת מענה יחסית מיידי וישיר לאינטרסים ולצרכים של כלל האוכלוסייה. אם הוא ידון בנושאים שנויים במחלוקת, הוא יאבד את אמון הציבור; אם הוא יעסוק בנורמות שאינן בשלות מספיק, הוא יחטא לתפקידו לספק ודאות ולהכווין התנהגות.

האם כיוון שהמשפט הישראלי אינו כולל רכיבים זהותיים או יהודיים הוא לא משפט לאומי או שהוא אינו משפט יהודי? אליבא דקידר התשובה היא שלילית. המשפט הישראלי הוא משפט יהודי-עברי בגלל שהוא משפטה של מדינת ישראל, מדינת הלאום של העם היהודי; שהוא נוצר על ידי יהודים וישראלים ששפתם היא עברית ותרבותם היא יהודית; ושאלו יכולים לעצב אותו בהתאם לצרכים, הערכים והאינטרסים של החברה הישראלית. יתרה מזו: לדעת קידר המשפט הישראלי הוא אתר מורשת חשוב של המשפט היהודי והעברי, כיוון שהוא משמר אותם כסמלים תרבותיים, אם דרך שמות של חוקים מסוימים שכוללים ביטויים מן המשפט העברי (למשל, "חוק עשיית עושר ולא במשפט"), ואם דרך נורמות שונות מן המשפט העברי שנכללו במשפט הישראלי העכשווי (למשל, דיני המשפחה).

טענתו של קידר היא שובת-לב, ואני נוטה להסכים איתה, אולם היא לוקה במספר פגמים: ראשית, טענתו משכנעת ברמה הסוציולוגית-פילוסופית (וכמובן גם ברמה המשפטית), אך מעוגנת באופן קלוש ברמה ההיסטורית, שכן היא כמעט ואינה נשענת על מקורות היסטוריים ראשוניים.

כך למשל, קידר טוען ששני הניסיונות העקרים לכונן משפט לאומי בארץ ישראל במחצית הראשונה של המאה העשרים – מערכת בתי המשפט של "משפט השלום העברי", ו"חברת המשפט העברי" (שהייתה ניסיון אקדמי ותיאורטי לעסוק במשפט העברי) –  גוועו בדיוק מהסיבות שצוינו למעלה: המשפט העברי היה נתון באי-הסכמה, ובעיקר היה "לא אפוי", ולכן כשל בניסיון לספק ודאות. אלא שקידר כמעט ואינו מתמך טענתו זו במקורות היסטוריים, ובמקומות מסוימים אף חולק במפורש על היסטוריונים שחקרו את הנושא במישרין וטענו שמדובר בנסיבות ספציפיות של זמן ומקום שלא אפשרו לניסיונות אלו להצליח.

בכך גם שונים המקרים של פולמוס הציונות, "משפט השלום העברי", "חברת המשפט העברי" ובמידה מסוימת הפולמוס בנושא בשנים הראשונות של המדינה – מניסיונות אחרים שנעשו בשישים השנים האחרונות, בשני היבטים: ראשית, עניין הדחיפות: ניתן בהחלט לומר כי נוכח החשיבות לכנס את כלל היהודים סביב רעיון מארגן אחד או העובדה כי יש צרכים מעשיים שהם דחופים יותר, אכן לא היה מקום לעיסוק בשאלות של זהות ותרבות שעלולים להסיג אחורה את התנועה הציונית או את בניין המדינה הצעירה. אולם האם ניתן לומר זאת אחרי ארבעים או שבעים שנות קוממיות?

לכן, למרות שבמבט ראשון התיאוריה של קידר נראית מאוד אופטימית ומרנינה – ראו את הישגיה הגדולים של הציונות והמדינה, למרות מחלוקות רחבות – במובן מסוים היא רואה-שחורות לא פחות מאותם אינטלקטואלים שחרדים לעתיד המדינה ושקידר מבקר אותם על כך: התיאוריה של קידר שבויה בפחד-מסרס מפני מלחמת תרבות או מלחמת אזרחים שעלולות לפרוץ אם רק נפתח את תיבת פנדורה שנקראת "זהות יהודית". האם החשש הוא כה ממשי?! מסופקני.

וכאן בא לידי ביטוי ההיבט השני שמבדיל בין הדיונים לאחר קום המדינה מאלו שקדמו לה: קידר אינו יוצר הבחנה, שהיא כמובן מושכלות-יסוד במשפט ובדמוקרטיה, בין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת (ובמידה מסוימת הרשות המכוננת, קרי הרשות שאמונה על כינון חוקה); שהרי בכך גם טמון חלק מן הכישלון של חברת המשפט העברי – שבהיעדר מערכת משפט פעלה באופן תיאורטי, במין "פול גז בניוטרל"; וכן של משפט השלום העברי, שפעל כאשר הנורמות אכן היו לא מעודכנות ועמומות, ונקבעו אד-הוק בבתי המשפט.

אני מסכים בהחלט שלא ראוי שבתי המשפט יכריעו בשאלות שנוגעות לזהות ותרבות, אולם מדוע שהכנסת, וקל וחומר אם היא חובשת את כובעה כרשות מכוננת, לא תכריע בשאלות אלו? הרי הכרעה במחלוקות היא מעשה של דבר יום ביומו בבית הנבחרים שלנו. האם נושאים שנוגעים לזהות ותרבות יהודית נמצאים פחות בקונצנזוס מערכים או נושאים אחרים שנידונים בכנסת? האם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הוא קונצנזוס בקרב החברה הישראלית? אני מסכים, ובמידה מסוימת אף חרד לכך, שהחברה הישראלית נעדרת תודעת זכויות וחשיבה-דמוקרטית; אולם גם התודעה או הזהות היהודית שלה מעוררות אצלי דאגה רבה.

וכאן אני מגיע לטענתו העיקרית של קידר: נכון אמנם כי המשפט הישראלי הוא המשפט של הלאום היהודי כיוון שהוא נוצר על-ידי יהודים החיים בארץ ישראל בתוך תרבות יהודית; ואין ספק שלא ראוי שהמשפט העברי, על קרבו ועל כרעיו, וגם אם הוא יעבור שדרוג ומודרניזציה, יהיה המשפט הנוהג במדינת ישראל; ויתרה מכך – אם יש תחום שבו צריך להסיג את המשפט העברי אחורה הוא המונופול של הרבנות על נישואין וגירושין; אולם משפט שיכיל יותר סממנים יהודים או נורמות מן המשפט העברי יהיה לדעתי משפט יותר יהודי – ולכן גם משמר יותר את המסורת היהודית – מאשר משפט שהוא רק המשפט של מדינת היהודים.

קידר טוען שאנו מבחינים בין משפט בלגי למשפט הולנדי לא בגלל התוכן של המשפט אלא בגלל שפורמלית מדובר במשפטן של מדינות שונות. אולם אני כלל לא בטוח שזה הפרמטר הנכון; ראוי לערוך את המבחן הזה באופן עיוור, מבלי שהנשאלים יודעים היכן נוצר המשפט – האם הם עדיין יזהו אותו כמשפט בלגי או הולנדי? אם למשל החוק יורה כי השבת היא יום המנוחה השבועי – ככל הנראה יהיה ניתן בנקל לזהות שמדובר בחוק ישראלי, שכן מדובר בנורמה יהודית ברורה. אם נניח שהמשפט הישראלי היה קובע שיום המנוחה השבועי הוא יום ראשון, כמו שנהוג בארצות המושפעות מהתרבות הנוצרית – לדעתי ודאי שהוא היה פחות יהודי מאשר שיטת משפט שקובעת את יום השבת כיום המנוחה.

קידר גם טוען בצדק כי לא נכון לצייר כאילו יש מחלוקת בין "יהודית" ל"דמוקרטית" ובין "המתיוונים" לבין היהודים בעלי הזיקה למסורת, ואני מסכים עם כך במאה אחוזים. ולכן באותה מידה גם משפט ישראלי ששואב מנורמות מן המשפט העברי אף הוא לא בהכרח פחות דמוקרטי.

פסק הדין של השופט נעם סולברג בע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית מדגים זאת היטב. באותו מקרה סופר פרסם ספר סמי-אוטוביוגרפי על מערכת יחסיו עם פלונית, ובית המשפט העליון קיבל את בקשת אותה אישה פלונית שלא לאפשר לספר לראות אור, בשל הפגיעה בשם הטוב שלה, שהיא עולה על זכות הביטוי של האיש-הסופר. השופט סולברג מראה יפה כי בעוד התרבות האמריקנית מבכירה את חופש הביטוי על פני הזכות לשם טוב, במשפט האירופי וכן במשפט העברי, שמו הטוב של האדם, ואיסור לשון הרע גם כן – חשובים יותר. לענייננו חשובה העובדה שמדובר בוויכוח "בתוך המשפחה" – כמו שקידר כותב בהקשר אחר – קרי ויכוח בתוך המשפט החוקתי, מאבק בין שתי זכויות חוקתיות – הזכות לשם טוב וחופש הביטוי – שההכרעה בו, יש לשער, נעשתה בין השאר בשל נטייתו של המשפט העברי לזכות החוקתית לשם טוב.

לכן, גם אם לא ניתן להטיל ספק בישראליותו ואפילו יהדותו של המשפט הישראלי, לדעתי בוודאי ניתן לומר שהמשפט יכול להיות מחובר יותר למסורת היהודית שלו, ובכך להגביר את תפקידו כסוכן תרבות של היהדות והמשפט העברי.

משפט כחול-לבן: זהות ומשפט בישראל מאה שנים של פולמוס • ניר קידר • הוצאת מכון בן גוריון לחקר ישראל והציונות באוניברסיטת בן-גוריון – האוניברסיטה הפתוחה – המכון למשפט והיסטוריה ע"ש ברג באוניברסיטת תל אביב • 2017 • 250 עמ'