השופט צבי זילברטל מפרט את הסיבות לפיהן מינוי רופא "ניטראלי" כביכול פוגע לרוב בסיכויי התובעים. עד היום רווחה גישה שעודדה מינוי מומחים ניטראליים על ידי בתי המשפט, בעיקר מהסיבה של יעילות הדיון ופתרון המחלוקות הרפואיות 

מינוי מומחה רפואי מטעם בימ"ש נוטה, על פי רוב, לרעת התובעים, כך סובר השופט צבי זילברטל, שמונה לבית המשפט העליון בסבב השופטים האחרון. השופט נוקט עמדה חדשה ותקדימית בסוגיית מינוי מומחים רפואיים על ידי בתי המשפט בתביעות נזקי גוף ורשלנות רפואית. בפס"ד שנתן לאחרונה, קרא השופט לבתי המשפט לא למהר ולמנות מומחים מטעמם, תוך שהוא מונה לכך מספר סיבות ובראשן – מינוי מומחה מטעם בימ"ש נוטה, על פי רוב, לרעת התובעים.

לדברי זילברטל, במינוי מומחה מטעם בית המשפט, למתן חוו"ד בנושא האחריות בתביעות רשלנות רפואית, אין להתעלם מהבעייתיות שיכולה להיווצר ומחששם של הצדדים לתביעה. עיקר החששות על פי זילברטל הם:

– המומחה לא יהיה נטול פניות בהיותו שייך בעצמו לממסד רפואי שעמיתיו הנתבעים אף הם משתייכים אליו;

– חשש שהמומחה יתקשה, או לא ירצה, להתעמת עם המומחים מטעם הצדדים, במיוחד אם מדובר ברופאים בעלי שם, מעמד או השפעה;

– חשש שהמומחה משתייך לאסכולה רפואית מסוימת ויתקשה לקבל עמדה שאינה מתיישבת עם זו המקובלת עליו ושעליה התחנך;

– חשש מכך שההכרעה מועברת מבית המשפט למומחה;

– חשש שיתמנה מי שאינו בעל מירב הכישורים והידע.

לפיכך, לדברי זילברטל, על בתי המשפט להיות מודעים לחששות הנ"ל, לקשיים נוספים ולרגישות הרבה שמעורר מינוי כזה אצל הצדדים לתביעה.

דבריו אלה של השופט נכתבו במסגרת ערעור על החלטות בתי המשפט השלום והמחוזי, שהתקבל על ידו. מדובר במקרה בו אישה הגישה תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לה, לטענתה, כתוצאה מניתוח פלסטי לתיקון חזה, שביצע מנתח פלסטי, ד"ר אבי ויינברג. בדיון בבית משפט השלום מינה בית המשפט את ד"ר ג'רי ויס כמומחה מטעמו בסוגיית שיעור הנכות כתוצאה מהצלקות.

בחוות הדעת לא התייחס המומחה לנושא הצלקות כליבת הנזק, וכפי כנדרש ממנו, והתובעת, באמצעות עורכי הדין אריאל פרויליך וניסים פרחי, הגישה בקשה לפסילתו. בית המשפט דחה את הבקשה, ויתרה מכך – אף מצא לנכון להרחיב את המנדט שניתן למומחה והסמיכו לתת חוות דעה גם בנושא הרשלנות (!). על החלטה זו הגישה התובעת בקשת רשות ערעור למחוזי, שגם היא נדחתה. לכן פנתה התובעת לעליון.

העליון כאמור, בראשות השופט זילברטל, דן בערעור והפך את החלטת השלום והמחוזי, תוך שהוא פוסל את מינוי המומחה וייס מלתת חוות דעת בנושא הרשלנות. השופט: "אכן, התעלמות המומחה בחוות דעתו הראשונה מנושא הצלקות מעוררת תמיהה. ההסבר שנתן לכך בעייתי במידה מסוימת, שכן נראה שהוא כולל בחובו התייחסות לסוגיית ההתרשלות, עניין שמלכתחילה כלל לא הופנה אליו… החלטת בימ"ש השלום למנות את המומחה ליתן חוו"ד גם בעניין האחריות, דינה להתבטל".

ממשיך השופט וכותב "לכאורה, עובר למינוי ד"ר ויס לא ניתנה לבעלי הדין ההזדמנות להביע עמדתם בטרם הוחלט על מינוי מומחה מטעם ביהמ"ש בנושא האחריות. עניין זה כשלעצמו מצדיק את ביטול ההחלטה על המינוי והחזרת הדיון לבימ"ש השלום. במקרה דנן, קיים קושי נוסף בהחלטה על מינוי ד"ר ויס כמומחה בשאלת האחריות. המומחה כבר הביע דעתו, גם אם הדבר נעשה בעקיפין ולצורך בחינת הנזק, כי, לפחות מהיבט הצלקות שנותרו, לא הייתה כל התרשלות מצד המשיבים. הבעת דעה זו נעשתה בלי שהמומחה התבקש להתייחס לסוגיית ההתרשלות, ויתרה מכך – בלי שהועבר לעיונו החומר הרלבנטי. מצב דברים זה יוצר חשש שהמומחה יתקשה בהמשך להסכים עם האפשרות שהמשיבים, או מי מהם, נהגו ברשלנות… במצב דברים זה אין תימה שנוצר מצב של חוסר אמון מצד המבקשת. "

עו"ד אריאל פרויליך, שייצג את התובעת, מציין: "לפסק הדין יש חשיבות תקדימית בכל הנוגע למינוי מומחים רפואיים מטעם בתי המשפט בתיקי רשלנות רפואית… עד היום רווחה גישה שעודדה מינוי מומחים 'ניטראליים' על ידי בתי המשפט, בעיקר מהסיבה של יעילות הדיון ופתרון המחלוקות הרפואיות, שלעיתים היו סבוכות ומקצועיות. אולם בשיטה זו היה טעם לפגם במקרים רבים, לאור כל החששות של התובע כפי שפורטו בפסק הדין. לכן, דוגל השופט זילברטל בפסק דינו החדש, בגישה המחמירה יותר. זו חדשנות המנוגדת לגישה קודמת של ביהמ"ש העליון, אשר תמך במינוי מומחים נייטראליים כאלה, בעיקר מטעמי מהירות ויעילות הדיון".