בדעת רוב של שמונה שופטים מול דעת שופט מיעוט קבע הערב (שלישי) בית המשפט העליון כי החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, התשע"ז-2017 ("חוק ההסדרה") שנועד לטענת הימין להסדיר התיישבות שלא כדין על מקרקעין באזור יהודה ושומרון, ובכלל זה על מקרקעין בבעלות פרטית פלסטינית. אינו חוקתי והורה לבטלו. החוק  שנועד להלבין התיישבות פירטית גם על אדמות פלסטיניות פרטיות אף קבע מנגנון להכשרה בדיעבד של התיישבות במקרקעין שהבנייה בהם נעשתה על ידי מי שאינו בעל הזכות במקרקעין, אך בתום לב או בהסכמת המדינה, כהגדרתה בחוק. אינו תלקתי ובטל מעיקרו. החוק כפי שחוקק הבחין גם בין שני מקרים של בנייה: האחד, בנייה במקרקעין שבעת הזו אין בהם בעל זכויות ידוע, והשני – בנייה במקרקעין שיש בהם בעל זכויות. ביחס לכל אחד מן המקרים קובע החוק את אופן הסדרת המקרקעין וזאת הן בהיבטים תכנוניים והן בהיבטים קנייניים, ובכללם הקצאת זכויות השימוש והחזקה בהם לצורכי ההתיישבות שנבנתה עליהם.

באופן חריג סירב היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט להגן על החוק, ובעתירות שהוגשו נגד החוק תמך היועץ בעמדת העותרים שטענו כי החוק אינו חוקתי ודינו להתבטל. הממשלה יוצגה בעתירות על ידי עורך דין פרטי ובמסגרת העתירות הוצא צו ביניים המקפיא את יישום פעולות ההסדרה על פי החוק עד להכרעה בהן. כמו כן הוקפאו בצו הביניים הליכי האכיפה והצווים המינהליים שעליהם חל החוק, ביחס לבנייה קיימת ב-16 ישובים המנויים בתוספת לחוק.

בפסק הדין שניתן היום קבע בית המשפט ברוב של שמונה שופטים כי חוק ההסדרה אינו חוקתי והורה על בטלותו. כשבדעת מיעוט היה השופט נועם סולברג שסבר, כי ניתן להסתפק בתיקון החוק בדרך של צמצום הגדרת המונחים "התיישבות" ו-"מדינה".

ההכרעה בעתירות התבססה על אמות המידה החוקתיות של המשפט הישראלי הקבועות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלהחלתן בנסיבות העניין הסכימו, במידה כזו או אחרת, כל הצדדים לעתירות. משכך, הותיר בית המשפט בצריך עיון את הטענה הנוגעת לעצם סמכותה של הכנסת לחוקק חוק אשר חל בתחולה ישירה באזור יהודה ושומרון, הנתון בתפיסה לוחמתית.

חוק ההסדרה פוגע בזכויות הקניין ובזכות לשוויון של הפלסטינים

בית המשפט קבע כי חוק ההסדרה פוגע בזכות הקניין ובזכות לשוויון של תושבי האזור הפלסטינים, ומקנה עדיפות מובהקת לאינטרסים של המתיישבים הישראלים על פני תושבי האזור הפלסטינים, ללא כל בחינה פרטנית של הנסיבות שבהן הוקמה ההתיישבות ושל מעורבות המדינה בהקמתה, ומבלי ליתן משקל מספק למעמדם המיוחד של תושבי האזור הפלסטינים כ"תושבים מוגנים" בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית. למעשה, כך נקבע, החוק מכשיר בדיעבד נטילה כפויה ובלתי חוקית של זכויות שימוש וחזקה במקרקעין שיש בהם בעל זכויות, וביחס למקרקעין שאין בהם בעל זכות מוסיף החוק וקובע כי הם יירשמו כרכוש ממשלתי בתוך 12 חודשים, אלא אם כן עלה בידי הטוען לזכויות להוכיח בתוך פרק זמן זה את בעלותו בהם.

בהיבט התכנוני עמד בית המשפט על הפגיעה בזכות לשוויון הנגרמת בשל היחס השונה והמיטיב שלו זוכים על פי חוק ההסדרה עברייני בנייה ישראלים באזור, בהשוואה לעברייני בנייה פלסטינים באזור ולמעשה גם בהשוואה לעברייני בנייה בתוך ישראל עצמה.

נוכח פגיעה מובהקת זו שפוגע החוק בזכות לקניין ובזכות לשוויון, נדרש בית המשפט לבחינת חוקתיותו של החוק על פי מבחני פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
בית המשפט העליון התייחס בפסק הדין לתכליות שאותן נועד חוק ההסדרה להגשים וקבע כי ניתן לראות כתכלית ראויה את התכלית "האנושית" – למנוע הריסה ופינוי התיישבות תוך מתן מענה למצוקתם של אותם מתיישבים שהקימו את בתיהם בתום לב, בהסתמך על הסכמת המדינה ומוסדותיה, ולימים התברר כי בתים אלה הוקמו על רכוש שאינו ממשלתי.
בית המשפט הוסיף וציין את התועלת הגלומה בחוק נוכח יצירת מנגנון פשוט וקל להפעלה שימנע פינוי יישובים ו"הצפה" של בתי המשפט בהליכים פרטניים שעניינם הסדרת הזכויות במקרקעין של המתיישבים הישראלים באזור.
ואולם, אל מול תועלת זו, כך נקבע, עומדת הפגיעה המובהקת בזכויותיהם של תושבי האזור הפלסטינים – הזכות לקניין והזכות לשוויון. בית המשפט למד על היקף הפגיעה בזכויות אלה ועל עוצמתה, בין היתר, מהשוואת ההסדר הקבוע בחוק ההסדרה להסדרים קרובים בדין הישראלי ובדין האזור ובהם דיני תקנת השוק במקרקעין ודיני הנטילה השלטונית (הפקעה) – המגלמים ככלל איזון בין הפגיעה בקניינו של אדם ובין האינטרסים הציבוריים הצריכים לעניין. בית המשפט עמד על כך שהמשותף להסדרים אלו כולם הוא העובדה שהם כוללים בחינה פרטנית של כל מקרה ומקרה בתנאים מוגדרים, וקובעים את אופן הפיצוי המשתנה ממקרה למקרה.

בחינה כזו, כך נקבע, נעדרת לחלוטין מחוק ההסדרה, שהוא הסדר גורף, המתייחס באופן קולקטיבי להתיישבות כולה מבלי להבחין בין הפרטים המרכיבים את ההתיישבות, מידת השקעתם בבניה, מידת הסתמכותם על מצגי הרשויות המוסמכות, מועד הבנייה, מידת אי החוקיות הגלומה בבנייה ושיקולים חשובים נוספים. החוק אף קובע הקניית זכויות אוטומטית, והוא אינו כולל מנגנון להעלאת טענות שכנגד או חריגים המאפשרים להוציא מקרים מסוימים מתחולתו.

בנסיבות אלה הגיע בית המשפט למסקנה כי הפגיעה הנגרמת לזכויות היא חמורה ומובהקת וכי אין מנוס מן המסקנה שפגיעה זו אינה מידתית ושהנזק הנגרם כתוצאה מן החוק עולה על תועלתו. זאת, ביחוד נוכח קיומם של אמצעים חלופיים בדין העשויים ליתן מענה לתכלית הראויה שביסוד חוק ההסדרה, תוך פגיעה פחותה בזכות הקניין ובזכות לשוויון וזאת בחלק לא מבוטל מן המקרים.

מטעמים אלה שתמציתם הובאה לעיל, קיבל בית המשפט העליון את עמדת היועץ המשפטי לממשלה וקבע כי חוק ההסדרה אינו חוקתי ודינו בטלות.

השופט נ' סולברג, בדעת מיעוט, סבר כי חוק ההסדרה מבקש להציב פתרון לא שגרתי לבעיה קשה ולא שגרתית, ומשכך לא ניתן לבחון אותו בכלים המשפטיים הרגילים המצויים בידינו. לגישתו, חוק ההסדרה אכן פוגע בזכות החוקתית לקניין ובזכות החוקתית לשוויון, ואולם התכליות שביסודו – הסדרת, ביסוס ופיתוח ההתיישבות ביהודה ושומרון ומתן מענה למתיישבים שבנו את בתיהם באזור בתום לב – הן תכליות ראויות. הביקורת השיפוטית צריכה להיעשות על רקע המציאות המורכבת מבחינה עובדתית ומשפטית, שהביאה לחקיקתו של חוק ההסדרה, מורכבות שאינה מאפיינת מצבים "רגילים" של הסדרת בניה בלתי-חוקית, ויסודה בארבעה נדבכים מרכזיים: מעורבות עמוקה וארוכת שנים של רשויות השלטון בבנייה; אופייה הפוליטי-מדיני של הסוגיה; "כשל" מובנה בשוק הקרקעות ביהודה ושומרון בשל איסור על מכירת קרקעות ליהודים; ותוצאות עבודתו של "צוות קו כחול". את חוקתיותו של חוק ההסדרה יש לבחון בהתחשב בארבעת הנדבכים הללו. אשר לאיזון שבין התועלת הצומחת מהגשמת תכליותיו של חוק ההסדרה, לבין הנזק הנגרם בשל כך לזכויות חוקתיות, סבור השופט סולברג כי חוק ההסדרה מבטא איזון ראוי: פגיעתו של החוק בזכות הקניין מובהקת, אך במצבים רבים שבהם מדבר החוק, פגיעה זו אינה חמורה במיוחד, וזאת בהתחשב גם באמצעים השונים שהמחוקק נקט בהם, במטרה לרכך את הפגיעה בבעלי הקרקעות. חוק ההסדרה סוטה אמנם מן ההסדרים המקובלים בדין ביחס לבנייה על מקרקעי הזולת, אולם נסיבות חריגות עשויות להצדיק צעדים חריגים.

לעמדת השופט סולברג, תחולתו הגורפת של חוק ההסדרה נעוצה בסעיף ההגדרות שבו, אך זאת ניתן לתקן באמצעות צמצום ההגדרות. השופט סולברג ציין כי בצד בקשתה לאמץ את עמדת הממשלה ולדחות את העתירות, ביקשה הכנסת, לצער בית המשפט לשרטט קווים מנחים לתיקון החוק כדי שיעמוד בביקורת השיפוטית. לפיכך, הציע השופט סולברג לצמצם את הגדרת המונח "התיישבות" כך שלא יכלול שטחים חקלאיים ושטחי ייצור, שפינויים אינו דומה לפינוי בית מגורים, וכן הציע לצמצם את הגדרת המונח "מדינה" למוסדות השלטון המרכזי בלבד ולא לכלול בהגדרה את מוסדות השלטון המקומי ואת הגופים המיישבים. אלא שהוא נותר בדעת מיעוט מול שמונה שופטי ההרכב.

תגובות

ברשימה המשותפת קבלו בקורת רוח את פסק הדין. ח"כ עופר כסיף (חד"ש)   אמר: "‏אני שמח שבג"ץ ביטל את חוק הסדרת הגזל המתנחלי, חוק גזעני שנועד לאפשר ל"בני העם הנבחר" לגזול מרכושם של בני עם אחר. נמשיך להיאבק לפינוי כל ההתנחלויות ולהקמת מדינה פלסטינית לצד ישראל, זה הפתרון היחיד שיבטיח שלום".
ח״כ היבא יזבק: ״אין זה מספיק שבג״ץ פסל את חוק ההסדרה, שסלל את הדרך להמשך גזל קרקעות פרטיות של פלסטינים. לאורך השנים הכשיר בג״ץ פרקטיקות רבות של כיבוש ודיכוי. כל עוד מתקיים כיבוש וכל עוד ישנם התנחלויות ומאחזים, אל תטעו לחשוב שנעשה כאן צדק".

יו"ר מרצ ניצן הורוביץ אמר כי "טוב עשה בג"ץ שפסל את חוק ההפקעה. החוק הגזעני נועד לנשל פלסטינים מאדמותיהם הפרטיות לטובת בנייה בלתי חוקית בהתנחלויות. זה חוק שמתאים לתקופות ולמדינות מהסוג החשוך ביותר. חוק ההפקעה הוא חוק של גזל שנוגד את אמות המוסר הבסיסיות ביותר. כדאי ללמוד לקח מביטול החוק הזה גם הלאה, לתוכנית הסיפוח שתיצור עוול גדול בהרבה".

ח"כ תמר זנדברג (מרצ) בירכה על פסק הדין. לדבריה, "בג"ץ הוכיח היום כמה חשוב לשמור עליו חזק ועצמאי כשעצר חוק מטורף ולא חוקי שהכשיר גזל וגנבה".

מהאגודה לזכויות האזרח נמסר כי "חוק ההסדרה נולד בחטא וטוב שבג"ץ ביטל אותו. זהו חוק לא חוקתי ולא מוסרי שכל מטרתו היתה להכשיר עבירות חמורות של גזל אדמות. זו הייתה בושה שחוק כזה נכלל בספר החוקים של המדינה. לכן, פסילת חוק ההסדרה לא משמחת, היא מובנת מאליה".

בליכוד כצפוי מתחו ביקורת על החלטת בג"ץ. "מצער שבג"ץ התערב ופסל חוק חשוב להתיישבות ולעתידה. נפעל כדי לחוקק את החוק מחדש", נמסר.

שר הבריאות יולי אדלשטיין מסר כי "בג"ץ איבד את זה. הוא הופך את עצמו לרשות המחוקקת, לרשות המבצעת ולרשות השופטת בו זמנית. חייבים לשים לכך סוף. הדרך לכך היא באמצעות פסקת ההתגברות. אם בג"ץ לא מכיר במגבלותיו על הכנסת לשרטט את המגבלות".

השר לירושלים ומורשת רפי פרץ אמר בתגובה כי "המענה לפסילת חוק ההסדרה – ריבונות עכשיו ביהודה ושומרון. עלינו לפעול בכל הכוח כדי שזה יקרה בהקדם".

‫חבר הכנסת אופיר סופר (ימינה) תקף: ״‫שופטי בג"ץ כבר הפסיקו להפתיע. בפעם המי יודע כמה הם מוכיחים שוב מי הריבון בארץ ומצפצפים על הבחירה של אזרחי המדינה. חוק ההסדרה היה שם סוף לגירוש יהודים מביתם בצורה דרקונית וללא כל התחשבות. הגיע הזמן להפסיק עם התירוצים, לחוקק את פסקת ההתגברות בהקדם ולהחזיר את השלטון לעם".

גם ח"כ בצלאל סמוטריץ' הצטרף למתקפה. "אבדה הבושה", מסר. "הגוף הפוליטי החזק ביותר במדינה חיכה לממשלה רופסת שלא תוכל להגיש את פסקת ההתגברות והמשיך את הקו השמאלני הקיצוני שהנחיל אהרון ברק. שלוש שנים של המתנה עם פסק הדין עד שנתניהו הגיש להם על מגש של כסף את העיתוי המתאים לפסול את החוק ללא חשש".
חבר הכנסת גדעון סער צייץ בחשבון הטוויטר שלו: "פסיקת בג"צ רק מחדדת ומחזקת את הצורך בהחלת החוק הישראלי על שטחי ההתיישבות".
מכחול לבן נמסר:  "חוק ההסדרה במתכונתו מנוגד למצב החוקתי בישראל והבעייתיות המשפטית בעניינו היתה ידועה עוד במועד אישורו בכנסת. אנו מכבדים את הכרעת בג׳׳ץ ונדאג שהיא תמומש"

מארגון יש דין (אחד מהעותרים נגד החוק) נמסר: "בג״ץ מילא היום את תפקידו והתייצב למען הצדק. בית המשפט קבע היום בצורה חד משמעית שמדובר בחוק שפוגע בצורה לא מידתית בזכויות של הפלסטינים, פוגע אופן אנוש בזכות הקניין, בערך השוויון ומאפשר בפועל גזל אדמות פלסטיניות באופן שיטתי. בהחלטתם הכירו שופטי בג״ץ במעמדם המיוחד של מיליוני הפלסטינים שחיים תחת הכיבוש והשלטון הישראלי, ובזכותם להגנה מפני צעדים שפוגעים בזכויותיהם הבסיסיות.

אף שבית המשפט נמנע מלהכריע בסוגיית סמכות הכנסת לחוקק בשטחים כבושים שנמצאים מחוץ לריבונות ישראלית, הוא קבע כי היא מעוררת קשיים לא מבוטלים וכי אינה נקיה מספקות. זהו כרטיס אדום למדיניות הסיפוח והנישול שמובילה ממשלת נתניהו. שבועיים לפני מימוש רעיון הסיפוח הקיצוני בית המשפט חיזק את הטענה כי אם ישראל תמשיך בתוכניות היא תממש בפועל את הפגיעה שבית המשפט פסל".

אדם קלר, דובר גוש שלום מסר: כי החלטת בג"צ אינה מתייחסת ישירות אל נושא הסיפוח העומד בכותרות, אבל בעקיפין יש קשר ברור. כאשר יש בכנסת רוב ימני אשר מנצל לרעה את מעמדו כדי לרמוס את הפלסטינים, טוב שיש מי שקורא אותו לסדר. אין סמכות דמוקרטית לרוב חברי הכנסת שנבחרו ביד אזרחי ישראל לקבל החלטה לשדוד אדמה פלסטינית פרטית, כפי שנעשה ב"חוק ההסדרה" שבג"צ באומץ ובנחישות מחק היום מספר החוקים של מדינת ישראל. כנ"ל אין סמכות דמוקרטית לרוב חברי הכנסת להעביר חוק סיפוח שהוא חוק שוד וגזל אדמות העם הפלסטיני כולו.
לדבריו נותרו לישראל אחת משתי אפשרויות: "או לצאת מן השטחים הכבושים ולאפשר לתושביהם להקים מדינה עצמאית משלהם – או להעניק לכל התושבים הפלסטינים החיים תחת שלטון ישראלי את אזרחות מדינת ישראל וזכות בחירה לכנסת. עד שיקרה אחד מאלה, טוב שיש מי שמרסן את שרירות ליבם של שרים וחברי כנסת. טוב שיש שופטים בירושלים – וגם אילו לא היו שופטים בירושלים, יש שופטים בהאג."